自2005年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）以来，在部分律师的推波助澜和片面理解下，将《解释》第26条第2款规定曲意认定是保护“实际施工人”利益，在审判实践中也出现了大量实际施工人为逃避国家税收等，与其有合同关系的相对人或虽无合同关系但有履约关系的相对人恶意串通或借机合谋以向发包人或总承包人敲诈勒索、恶意以发包人或者总承包人为被告提起诉讼，以获取高额不法利益的情况。

针对此种现象，我们有必要厘清相关的法律关系并采取积极的防范措施。

实际施工人概念的由来及立法目的

  《解释》第26条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”

（一）实际施工人概念的由来

我们知道《合同法》《建筑法》《招投标法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规在表述承包人概念时，仅仅使用了承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等概念，并没有“实际施工人”的表述。因此，“实际施工人”应为《解释》创设的新概念。

由于在《解释》中没有明确解释“实际施工人”这一概念，也无法给予明确解释。因此，在审判实践中，当事人、律师甚至各地法院对此均做出了各种利己性解读。有解读为包工头、挂靠项目经理的，有解读为包工头、项目经理及其合伙人的，还有解读为班组长或农民工的。从而导致了该类案件审理的混乱。

《建筑时报》2009年2月5日第2586期第3版上刊登最高人民法院法官，也即《解释》的起草者之一冯小光撰文《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》明确了：实际施工人为无效合同中实际干活的单位或者个人，其可能是法人、非法人团体、个人合伙和自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包，没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。

2016年8月24日，在《最高人民法院对十二届人大四次会议第9594号建议的答复》（以下简称《答复》）中再次明确了：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

（二）《解释》设立实际施工人权利的目的是为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，而不是维护实际施工人的利益。

早在2005年《解释》出台时，最高人民法院负责人答记者问时就明确了：实际施工人权利设立的目的“是为保护农民工的合法权益做出的规定”，甚至整个《解释》都是“为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障”。

  冯小光前文中提到：“《解释》之所以做出这样的规定，体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益，就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现”。

  《答复》中再次明确实际施工人权利的设立是“为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定”。   

实践中滥用实际

施工人权利乱象的具体表现

不可否认，《解释》施行十余年来，特别是在其出台初期，对保护农民工权益起到了积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道。但实践中也出现了大量突破《解释》原意，滥用实际施工人权利损害发包人、总承包人合法权益的情形，其具体表现如下：

  （一）实际施工人及其合伙人因项目亏损或未达到预期收益而起诉发包人和总承包人。

  1.在实践中，大部分实际施工人及其合伙人资金实力差，凭关系挂靠工程或分包工程，再非法收取分包商或班组保证金，甚至借高利贷投入工程。

  2.实际施工人及其合伙人缺乏管理经验，管理混乱，造成材料浪费，质量不合格返工以增加施工成本。

  3.实际施工人及其合伙人不了解建筑市场，材料进价高，分包价格高于市场价，资金占用费奇高导致施工成本剧增。

  4.实际施工人及其合伙人不了解建筑市场，无法处理突发事件，当建设方或发包人不能按期支付工程款时导致其承担更多的违约责任和停工损失。

  在上述情况发生后，实际施工人及其合伙人要么项目亏损，要么不能达到预期收益，就起诉发包人或者总承包人索要工程款，否认企业所得税、管理费、上缴利润、借款利息等原合同约定义务，以期获得不正当利益。

    （二）“实际施工人”及其合伙人在无法实施项目时被撤职或逃离，待项目完工后为获取非法利益而起诉发包人或者总承包人。

  “实际施工人”及其合伙人因资金实力不足，无管理经验，管理混乱，施工过程中常常导致材料供应商、分包商集体讨要材料费、工程款或者农民工集体讨薪，无法继续实施工程项目，向总包人或分包人借款支付或向社会借高利贷支付仍无法持续实施项目，欠下巨额民工工资、材料费、分包工程款后逃离，下落不明，或被撤职，待工程完工后又与原借款人、材料商、分包人等相对人恶意串通、借机合谋，并以实际施工人名义向发包人或总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人和总承包人为被告的诉讼。其实，这样的违法施工人及其合伙人根本不能算是实际施工人。

基于上述情况的诉讼，并采取相应保全措施，动辄上千万元的保全，极大地阻碍了发包人和总承包企业的经营生产。

实际施工人的适用范围和条件

2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《解释》第26条第2款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第26条第1款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第2款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

  《答复》中也明确“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。在此，值得注意的是必须完成施工建设。

  综上，结合冯小光法官《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》一文，笔者认为，实际施工人权利主张应符合以下条件：

   1.实际施工人全面履行施工合同，投资并实际完成工程建设，工程竣工验收合格；

  2.工程竣工后仍欠付劳务分包工程款从而导致无法支付劳务分包关系中农民工工资；

  3.直接转包或分包人下落不明，投诉无门，且无支付能力。

  为此，我们希望各地法院在司法实践中，切实做到以下几点：

    1.不准许以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他人的合法权益。此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。

  2.对于工程建设中欠付的材料款，除劳务分包外的其他专业分包款等也不得以实际施工人的名义向发包人或总承包人提起诉讼。

  3.实际施工人在社会上的借款债权人也不得以实际施工人的名义向发包人或总承包人提起诉讼，该项权利的设立不适宜其他人再次行使代位权。

  4.在审判实践中不能解决民工工资的调解和判决均是不妥当的。

  5.立案要严格审查，不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件，更应该谨慎采取保全措施。

  《解释》明确了发包人在支付工程款范围内对实际施工人承担责任，并未明确可能受到更大损失的总承包人的具体责任。

  当然，关于实际施工人权利设立的争议较多，我们更多的是期待《建设工程施工合同司法解释（二）》的出台。

建企如何防止实际施工人权利的滥用

《解释》的出台，实际施工人权利的设立，在法律保障上，使违法的实际施工人优于合法的施工人，同时对总承包人等建筑企业起到了较大的冲击作用。

事实上，有资质的直接转包或分包人下落不明、无支付能力的现象较少，他们处在政府相对严格的监管之下，能够更为积极地承担社会责任，解决相关农民工工资、材料款、专业分包款等遗留问题。而所谓的实际施工人反而一有问题就逃离现场、下落不明，根本无法联系，更谈不上承担支付责任。因此，我们不得不转变经营模式，提升管理理念。就如何防止实际施工人权利的滥用，笔者简单归纳如下，以期起到抛砖引玉的作用。

  （一）提升管理理念，转变经营模式，坚持一管到底，严格考察施工队伍，杜绝挂靠和违法转包行为。

  （二）对发现的挂靠和非法转包现象，应坚决清理并完善相关手续。

  （三）培育和扶持适合自身企业的项目经理和施工队伍。