【导读】：企业解除劳动合同常常引发纠纷，这种因企业行为不当产生的法律风险具有普遍性。依照《劳动法》规定，用人单位解除劳动合同分为即时解除、预告或额外支付一个月工资解除和经济性裁员等。

（一）即时解除及法律风险

劳动法规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以即时解除劳动合同，无需提前通知：

1．在试用期内被证明不符合录用条件的；

试用期内，用人单位不能无故单方面解除劳动合同，中有在劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位才可以单方面解除劳动合同，这对于用人单位来说，要注意：（1）招聘员工时，要根据所需岗位的不同要求，编写出详细的录用条件；（2）要在劳动者试用期内，随时对该劳动者按上述录用条件进行考察；（3）在发现劳动者不符合录用条件时，要及时以书面形式通知劳动者解除劳动合同，试用期结束后，用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

2．严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；

为此，用人单位就要制定劳动纪律、规章制度，严格规定哪些行为构成违反规章制度，根据不同的行为制定不同的罚则。劳动者会明了自己行为的后果，做到防患于未然。在处理违反规章制度行为时，建议采用公告、送达当事人、由当事人签字等制度，并建立相应的档案管理制度。一旦发生争议，用人单位能够做到有理有据。

3．严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

劳动者如在劳动过程中，如严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以随时解除劳动合同，并要求劳动者赔偿经济损失。

4．劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5．以欺诈胁迫的手段或者乘人之危险使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

6．被依法追究刑事责任或被劳动教养的。

劳动者被追究刑事责任的，用单位可以随时解除劳动合同。用单位应及时书面通知该劳动者，劳动者涉嫌犯罪被有关机关收容审查、拘留、逮捕的，用人单位在此期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，用人单位也不用承担劳动合同约定的相应义务。

对于被人民法院依法判处犯罪、宣告缓刑者以及被免予刑事处罚者，虽然立法规定可予辞退，而在实践中，一般可不予以辞退。因为这种情况下，劳动者仍有履行劳动合同的行为自由，并且，保留其劳动关系更有利于本人的改造。劳动者被劳动教养的，由于在劳动教养期间，劳动者必须由劳动教养机关执行强制性劳动，此时，劳动者与用单位订立的劳动合同实际上已无法履行。所以，用人单位也可以劳动者被劳动教养的事实与劳动者解除劳动合同。

因证据缺失造成的法律风险在即时解除中占有相当比例。法律风险评估通过了解企业相关的证据形成、固定流程能够识别该法律风险。

（二）预告或额外支付一个月工资后的劳动合同关系解除及法律风险

用人单位应当提前30天以书面的形式通知或者额外向劳动者支付一个月工资解除的情形包括：

1．劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也有能从事由用人单位另行安排的工作的；

医疗期是指企业职工因患病或非因式负伤，根据本人实际参加工作年限享有的停止工作治病休息，由用人单位发给病假工资的期间，在此期间，用人单位不得解除劳动合同。这里的医疗期，并不是劳动者病伤治愈所实际需要的医疗期。《企业职工患病或非因式负伤医疗期规定》对此有详细规定。

一般，根据本人实际参加工作的年限和在本企业工作年限的长短，医疗期为3—24个月。医疗期满后，劳动者不能从事原工作也有能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位在提前30日以书面形式通告劳动者解除劳动合同。解除劳动合同的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业致残程序鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用单位可以解除劳动合同，并按规定向其支付医疗补助费和经济补偿金。

2．劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

不能胜任工作，是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量，劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果过去时经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，这就意味着该劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。则用人单位可以提前30天以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资解除劳动合同。如果用人单位故意提高劳动任务定额标准使劳动者不能完成的除外。

3．劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

客观情况发生重大变化，是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转制、改制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产工作岗位消失。用人单位单方面解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理的，用单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。当出现以上情形用人单位可以选择两种方式解除劳动合同：一种是提前30天以书面形式通知劳动者；一种是额外支付一个月工资给劳动者。不符合法定的通知期限、通知形式、通知的送达、额外支付工资等因素，都是法律风险发生的重要原因。

（三）经济性裁员及法律风险

《劳动合同法》第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（1）依照企业破产法规定进行重整的；

（2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

用人单位进行经济性裁员时应按以下程序与被裁减人员解除劳动合同：

（1）提前30日向工会或全体职工说明情况，并提供有关反映生产经营状况、企业转产、重大技术革新、经营方式调整等用人单位情况发生重大变化的资料；

（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；

（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员输解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。

按照《劳动合同法》规定，用人单位在进行经济性裁员时还应注意以下两点：

（1）裁减人员时，应当优先留用下列人员：a与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；b与本单位订立无固定期限劳动合同的；c家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。

（2）用人单位裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。

从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的严格条件和程序性规定。用人单位遇有需要经济性裁员的情况，违反法定程序是与其他两类解除不同的法律风险发生原因之一。而且企业的经济性裁员往往带有一定规模性，由此发生的法律风险具有集体诉讼的特点，这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种解除劳动合同发生的法律风险更为严重。

（四）企业不得解除劳动合同的情形

《劳动合同法》规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离职前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

上述第（6）项的其他情形如劳动者被依法立案审查尚未结案的等情形。

企业违反该规定，即使其解除合同严格按照有关规定办理，同样会产生法律风险。需要说明的是，上述的的禁止性规定不是针对即时解除的，在符合即时解除的情况下，用人单位可以不受上述规定的限制。因此，即时解除、预告解除或额外支付工资解除、经济性裁员与不得解除三者的关系可以简单地表述为：即时解除优于不得解除，不得解除优于预告解除或额外支付工资解除和经济性裁员。

（五）经济补偿及法律风险

解除劳动合同的经济补偿，是指因解除劳动合同而由用人单位给予劳动者的一次性经济补偿。这意味着，用人单位解除合同虽然没有违反合同的约定或者法律的规定，也要承担经济补偿的义务。如果用单位未做补偿，劳动者可以依法主张权利。用人单位提出解除劳动合同时，对劳动者进行经济补偿的情形包括：

（1）由用单位提出协商解除劳动合同的；

（2）预告解除或额外支付工资解除劳动合同的；

（3）经济性裁员。

《劳动合同法》第四十七条对具体补偿办法作出如下规定：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

因此，该补偿金也是企业考虑解除劳动合同成本时必须予以考虑的。另外，按照规定，企业解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，劳动行政管理部门责令限期支付。用人单位未在规定的期限内支付的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%至100%加付额赔偿金。这种额外承担的部分属于增量的法律风险。