建军节国防教育：少了一个“默”的“奥本海”比《奥本海默》对中国人重要得多了！——兼谈中国律师与战争

　　时逢夏暮，岁在癸卯，北京一连几天的急雨暂停了肆虐的暑热。建军节就应该想些、谈些和军队沾边的事儿。粗略翻看一下，各类媒体一如既往的热闹着，俄军也使用集束炸弹了、乌军使用白磷弹了，土耳其要派军舰护航黑海粮船了，基辛格双百之旅的历史意义……笔者构思起笔的时候还是被一部名叫《奥本海默》的电影吸引了注意力。这个当口，能从金贵的进口片限额里给它位置，宣传部门想对国民进行核武器普及教育的想法应该是有的。如题，还是想做个简短的军事行动法普法介绍。

　　一、奥本海与奥本海默：法律与武器孰轻孰重

　　在当代世界历史上，有两个很相近的名字。奥本海，国际法学者，奥本海默，原子弹之父。马克思主义经典理论认为，批判的武器不能代替武器的批判。所以本文拿法律与武器作比确实有些无谓笔墨的味道。原子弹能毁灭和平也能通过核威慑维持和平，但拥有原子弹的人蔑视公理和规矩，也会被视为人类公敌而被剿杀或者从内部土崩瓦解。

　　在法言法，纵然人们喜欢将国际社会视为信奉弱肉强食的丛林，但人类文明发展了几千年，特别是从威斯特伐利亚和会之后，坐下来讲道理是暴力无法替代、有效解决纠纷的最佳方式。法庭如此，国际社会也是如此。在国际社会讲道理就要用各个国家和地区都能听懂的语言都认同的道理去沟通——这就是国际法。关于战争的法律规则，当代人给它起了个名字叫武装冲突法，也有国家比如美国用它的曾用名——战争法称呼它。

　　个人认为，奥本海默对当代人的意义远远大于被称为现代国际法之父的格劳秀斯。《奥本海国际法》被现今主流国际社会视为圭皋，其著述依然能够有效指导各类国际法实践。特别是存在诸多空白地带的武装冲突法来讲，其对战争法律规则的著述在不少领域仍然是援引和塑造国际法规则的重要来源。

　　回到标题之问，笔者觉得原子弹或者其他武器都没有法律重要，没有原子弹的核讹诈对世界和平很重要。对于中国来说，近百年暴力和侵略带来的，是中华人民共和国和它的国歌。中国的原子弹是霸权国家核恐怖之下的积极防御。

　　有人会讲，我们不能做香蕉人，不能一味牺牲自己的利益纵容欧美占据国际法话语权为所欲为，我们要主动有为塑造国际法规则。我认同发出中国声音，显示中国智慧的主张，但我们谁也不会否认，我们是建设者不是粗暴的破坏者，更没有肉体消灭其他国家和民族的想法，从全球命运共同体处罚，进行和而不同的沟通，首先要尊重对方特别是尊重他做得对的东西，才有沟通成功被人认同的基础和可能。

　　二、战时军事审判离我们有多远？

　　谈及军事审判，社会总感觉是神秘的东西。它很神秘，因为它奉行身份主义，主要是关于军人的刑事审判。

　　平时军事审判。在国际法语境里通常是指军队刑事审判和纪律审判。中俄和受前苏联司法影响的国家语境里的军事审判，一般不包括纪律审判，但会包括军队民事审判。中国军队还发展了军事行政审判，因为军队纪律机关的存在，和别国纪律意义的军事审判还有所差别。笔者认为，一国军事司法制度与具体国情、军情有关。我军军事司法制度是与我国军民分治的社会治理制度和现实密切相关的，换句话说，军事民事审判很有必要，具有很接地气的制度价值。

　　战时军事审判。主要是指普通战时军事审判和针对海上军事行动的捕获审判。普通战时军事审判与普通国民的距离，视是否有军事管制、军事占领而定，军事占领一般也是允许被占领地的原司法机关继续行使普通的司法权。比如上世纪抗日战争时期，国民政府的军事审判涉及平民是常有的事。与平时海事审判完全不同的是，捕获审判主要是交战国对违反海上军事管制的敌方或第三国民船的审判。比如现在比北京三伏天还热的黑海粮食购销局势，如果他国商船违反俄罗斯的禁运规定而被俄军捕获，理论上，俄罗斯应成立由地方法官、军事法官和海军军官联合组成的国际捕获法庭对其进行捕获审判。普通战时军事审判如果审理国际战犯，也要组织国际军事法庭，抗战胜利后我们国家在南京、沈阳组织过类似军事法庭。如果是审理本国军人和叛国者，就由军事法院自行组织战时审判。

　　三、 战时与中国律师

　　论及战时军事审判，律师同行们会想到什么呢？想到某个还未回归的岛屿？想到上世纪国民政府的军事管制？ 当那一天来临，中国律师都肯定会思考一下肯尼迪之问——不要问这个国家为你做了什么，而是要问我们能为祖国做些什么？

　　一是战时法制建设的任重道远，在法律空白地带需要法律职业共同体的共同努力。以“战时”为例，我国法律体系中仅在刑法中对“战时”作出规定，刑法第十章军人违反职责罪第四百五十一条规定，“ 本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”这显然是无法用来作为战时社会治理规范的基础概念。疫情之下，纸媒对“战时”的滥用，人们习惯当成一种宣传。一旦“战时”成了法律上的现实社会状态，如何在实务层面依法维持社会有效运转、如果依法爱国需要法律职业共同体的共同智慧和努力。

　　二是和平日久社会国防知识水平有待提高，律师需要协助政府、社区做国际法的普法者。比原子弹更可怕的是无知。战争状态下，活命之余，我们活着的意义也许还在于让更多人因为我们的存在好好活着，保持希望的活着。上世纪抗战前期，无论是政府还是知识分子，积极踊跃的编纂战争法、国际公法相关的宣传手册教育国民，国民政府还规定军事审判必须建立律师辩护制度（特别是因为秘密军事审判的存在，执行效果另当别论）。同时，常为法学界所忽视还有抗战时期民事审判的司法运行与改革，很有可圈可点之处。时代在进步，律师在战时为国为民服务，只要有心就一定有发光发热的地方。

　　三是信息化战争有信息化战争的规则和武器，律师需要及时向党和人民需要的地方贡献解决棘手问题的实务智慧。 位卑未敢忘忧国，立法常常是庙堂之事，但律师毫无疑问是最贴近实务的一群人，也是最富有解决问题智慧的一群人。如何收集我国被敌对势力网络攻击的证据？如何侦破无主攻击后面的敌对主使者？如何给老百姓和国际社会解读解放军行动的合理合法性，这些都不仅仅是庙堂的事教授的事，也可以是习惯于脚上粘泥身上带土撸起袖子加油干的律师的事。

　　如果祖国遭受到侵犯，社会每个行业都是报国战场！最后，分享一下至今读来让人热血沸腾的战时军律，以慰国殇，以励未来：

　　一、班长同全班退，则杀班长。    

　　二、排长同全排退，则杀排长。  

　　三、连长同全连退，则杀连长。  

　　四、营长同全营退，则杀营长。  

　　五、团长同全团退，则杀团长。  

　　六、师长同全师退，则杀师长。  

　　七、军长亦如之。

　　八、军长不退，而全军官兵皆退，以致军长阵亡，则杀军长所属之师长。

　　九、师长不退，而全师官兵皆退，以致师长阵亡，则杀师长所属之团长。  

　　十、团长不退，而全团官兵皆退，以致团长阵亡，则杀团长所属之营长。

　　十一、营长不退，而全营官兵皆退，以致营长阵亡，则杀营长所属之连长。

　　十二、连长不退，而全连官兵皆退，以致连长阵亡，则杀连长所属之排长。  

　　十三、排长不退，而全排皆退，以致排长阵亡，则杀排长所属之班长。    

　　十四、班长不退，而全班皆退，以致班长阵亡，则杀全班兵卒。

来源：任逸思 作者：任律师