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法学理论和实务差距大,是理论的错还是现实的错?
来源:法妞问答 时间:2018年08月13日 有法律问题怎么办?找专业律师来帮忙!点击发布咨询
法学理论和实务差距大,是理论的错还是现实的错?

我的观点,之所以很多人觉得理论研究和实务差距大,是因为他们看的那些理论研究本来就不是用来指导实务的。没找对地方。 

我们追根溯源,如果把理论两个字掰开了、揉碎了,将其定义成不直接适用法律的法学研究的话,会发现理论研究的范围比很多答案第一反应想到的要大得多。 

比如说现在很热门的,法社会学,法经济学,法律与文学,这些门类的理论研究本来就没有对应的实务的概念。苏力能研究窦娥冤,研究秋菊打官司里的法律问题,前段时间又去研究西藏地区的一妻多夫了,但是一个法官、检察官、律师,日常工作怎么跟窦娥冤扯上关系?还有不少法学学者研究民族法律习惯,研究宗教里的法律问题,这些都是跟法律实务八杆子打不着的。

 就算把这些交叉学科、边缘学科全部去掉,即便是最正统的法学理论研究,也有立法论和解释论两类。 

所谓立法论,就是法律应该怎么立;所谓解释论,就是现行法律如何适用。立法论和解释论的理论研究都非常多。但实务中遇到的问题,一定和立法论是没太大关系的。

 比如我的物权法老师,就不说是谁了,上课跟我们讲,他在修物权法的时候给全国人大提了十八条有关典权的立法建议,但最后全国人大一条都没用。 

尽管现在中国压根不存在这些典权的规定,但我们上课还是要讲,老师还是会研究。因为他觉得,这是理想的物权法应该包括的部分。但对于法官、检察官、律师来说,一个根本不存在的法律制度,和他们的工作有关系吗?

 就算是解释论,也分通说、多数说、少数说,实务中采用的一定是通说或者多数说,但是理论研究必须要兼顾少数说。 

比如有个高票答案说的,他一个搞研究的朋友,一开口就是A说怎么样,B说怎么样,美国怎么样,德国怎么样。但是他作为一个法官,一出马就是现行法律,司法解释,案例怎么规定的。

 这个法官觉得,这么多说没用,还是得不出一个精确的答案。但他没想到的是,法官的使命是定纷止争,给出一个判决;但学者需要想的问题是,法律规定的一定对吗?通说一定对吗?有没有更好的办法? 

这个法官朋友说,这么多说也指导不了我判案子,没错。因为这些研究根本不是来指导你判案子的。 

如果把目光再收窄,看看那些解释论的文章里比较靠近通说的研究,就会发现其实这部分理论和实务的联系非常紧密。 

这种研究最典型的是张明楷的刑法学。我去西藏的法院看的时候,法院物质条件特别差,但是每个刑庭法官都人手一本张明楷的太黄太厚,如果理论和实务真的有那么大差距,他们吃饱了撑的买一本那么贵的书? 

我自己是律师,平时我确实不太看学者的理论文章了。不是因为什么理论实务差距大,而是我们日常工作没那么多疑难问题。自己翻翻法条就知道答案,干嘛去看别人的研究?但如果有一些法律没明确规定的疑难问题,我一定会去参考知网。 

对于这种疑难问题,理论研究和法律实践就合二为一了。法官判疑难案子,其实同时自己也在做理论研究。法官要在判决书里把判决理由说清楚,其深度未必亚于教授写的同题论文,我觉得干的都是一码事。


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