目前，建筑市场施工主体数量众多，而建设工程项目少，竞争非常激烈；同时工程掮客无处不在，可以说是“处处转包，层层分包”，导致产生了很多的无效施工合同。无效合同中的实际施工人普遍存在于建筑施工领域，由于不具备施工资金、技术及组织能力、工程施工能力得不到保证，经常与发包人产生各种各样的纠纷。那么，建设工程施工合同纠纷中，如何认定实际施工人？

网友咨询：

建设工程施工合同纠纷中，如何认定实际施工人？

江西文修律师事务所王铁平律师解答：

《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。

对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

界定实际施工人主体身份的实质标准是以是否对工程施工进行了实质性的投入，包括建设工程物化过程中缺一不可的三要素，即“人（劳动力）”、“物（建材、设备）”、“财（施工费用）”，只有完全投入上述三要素并最终完成施工工作的人才能作为实际施工人。

王铁平律师解析：

建设工程施工合同纠纷中实际施工人是指为了规避国家法律对建筑行业施工企业资质管理的规定，采取挂靠、联营、内部承包等各种形式借用其他有资质的企业名义，通过成立项目部、分公司等形式进行实际施工的作业主体，但不包括承包人的履行辅助人，劳务作业承包人以及项目委派负责人，同时各工种的农民工个人不属于实际施工人，合法的专业分包、劳务分包中的承包人也不属于实际施工人。《解释》中实际施工人的确认内涵是在无效合同的语境下，实际上完成主要施工义务的单位或个人。

因此，实际施工人存在于特定的情形下，并不是所有的施工合同均存在实际施工人，只有在发包人将工程发包给了承包人，承包人被借用资质或又进行了违法分包或转包时，才会有实际施工人的认定，若只是发包人和承包人之间的合同无效，并不涉及第三方合同主体，一般不会将承包人认定为实际施工人。

江西文修律师事务所创始人，主任律师。执业10年期间，荣获多项荣誉，并担任了政府和企业的法律顾问。擅长用法律思维处理和分析问题，理论和实践技术扎实。执业期间处理了大量刑事案件，得到了当事人的认可和尊重