现如今，众多经营者通过广告来实现对其产品的宣传，用以提高产品的知名度，激发消费者的购买欲望。其中就出现了一些经营者为达到营利的目的，在未经本人同意的情况下，利用他人形象进行广告宣传的情形。

宁夏三略律师事务所梅叔宜律师以案说法

A公司在未征得许可的情况下，偷拍庄某于小区游乐园玩耍的照片，并将庄某照片传到其旗舰店网站上进行广告宣传。商品详情的“产品包装”和“实物展示”部分共8次使用庄某的照片，产品的销售价格为59元，月销量为1903次。A公司还授权淘宝其他三家经销商对该商品进行网络销售。后庄某诉至法院，请求A公司立即停止侵害肖像权的行为；就侵害肖像权的行为赔礼道歉；赔偿庄某的经济损失和精神损失费。

梅叔宜律师解析

在涉及广告中使用他人照片的侵犯肖像权案件中，争议焦点一般集中于以下几个方面：一是涉案广告的照片是否为主张权利公民的肖像；二是发布广告的行为是否侵害了公民的肖像权；三是侵权责任的承担问题。本案中涉案网站上使用的涉案照片人物形象，一般公众足以认知上述照片人物就是庄某，故可以确认涉案网站上使用的照片人物系庄某。而A公司未经庄某同意将有庄某肖像的图片用于商品的经营宣传，不属于法律许可的合理使用肖像行为，且庄某进入A公司商品展示活动区亦不构成默示使用肖像的行为，故A公司属擅自使用庄某的肖像图片，其行为已经侵犯了庄某的肖像权。

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1. 对侵犯肖像权的认定

肖像权是指公民对自己肖像享有的拥有、使用或者许可他人使用的权利。我国《民法总则》和《民通意见》中均对肖像权进行了明确规定，认为以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯肖像权的行为。此处意义上的肖像应当具有以下特征：一是必须是通过摄影反映出的特定公民的图像；二是必须反映出特定公民的姿态、容貌、表情等主要特征；三是必须是真实可辨，且从常人角度一看就知道是谁；四是特定公民的图像必须占整个图像中被凸显的主体地位，而不是作为陪衬体。当广告主或者广告经营者未经公民同意使用他人照片做广告符合上述情形的，并且是以营利为目的的，即应当认定为侵犯肖像权。

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2.侵犯肖像权的法律后果

《民法总则》第179条中规定了承担民事责任的方式。自然人认为其人格权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。此处的损失范围为受害自然人因侵害行为产生的实际经济损失；若是实际经济损失未能举证或者无法计算的，一般应综合肖像使用方式、侵权人由此产生的收益以及受害公民因维权产生的费用等因素酌情确定损失金额。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中规定了自然人因肖像权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。也就是说，除承担《民法总则》中规定的民事责任外，被侵害肖像权的公民还可主张精神损害赔偿。具体标准根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合认定。

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3.广告中应正确使用他人肖像

（1）广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象从事广告活动的，应当征得他人同意。此条所述之同意，应为“书面同意”，即由其本人出具证明同意的书面凭证，并且应当在事前取得。此为广告主、广告经营者必须履行之义务，否则属于侵权行为，应承担相应的法律责任。

（2）征得他人同意的主体，既包括他人也包括他人的监护人。在使用有行为能力人的名义或者形象时，征得其本人的书面同意即可；使用无行为能力人或者限制行为能力人的名义或者形象时，应当事先取得其监护人的书面同意。