实践当中，代持股权司空见惯，但这种做法对实际出资人来说风险很大，因为名义股东在实际出资人不知情的情况下可以处分股权。

江苏致达律师事务所齐微波律师以案说法

A公司注册资本为人民币5000万元，股东王某某出资1000万元，股东詹某某出资1000万元，但实际上均为股东王某某出资，双方签订了《委托持股协议书》。2014年詹某某因欠款被刘某某诉至法院，法院判决詹某某应偿还刘某某500万元欠款。刘某某申请法院强制执行，并冻结了詹某某在A公司的股权（对应出资人民币500万元）。

股东王某某向法院提起案外人执行异议之诉，并向法院提供了股东王某某向詹某某打款凭证、委托持股协议等相关证据；刘某某向法院提供了A公司工商登记档案、公司章程等证据，其中公司章程中规定：“股东变更应报金融办审批并向工商机关办理变更登记，未经变更登记的不得对抗第三人”，据此刘某某认为，詹某某为公司章程记载的股东，并未变更为股东王某某，因此股东王某某主张詹某某为替其代持股权的理由不能成立。法院经审理后认为，股东王某某与詹某某的委托代持股权关系成立，股东詹某某为A公司名义股东，股东詹某某的股权实际为股东王某某所有，遂判决法院在执行案件中不得执行登记在股东詹某某名下的A公司的股权。

一审宣判后，刘某某提起上诉，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同，但认为“股权外观主义原则是判断股权权属的基本原则，A公司工商登记档案中的股东名册、公司章程均记载涉诉股权为詹某某，且公司章程明确规定股东变更没有经过工商部门变更登记的不能对抗第三人”，遂认定一审判决适用法律错误，撤销一审判决，驳回股东王某某的诉讼请求。

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齐微波律师解析

在本案中，二审法院执行案件中适用外观主义原则判断股权权属仍然存在争议，但从保护债权人的角度来看无疑是正确的。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25条规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。《物权法》第106条规定的是指善意第三人善意取得名义股东的股权，那么法院应当认定该股权处分的效力是有效的。

齐微波律师补充

实践中如果出现本案情形，需要实际出资人举证证明债权人（第三人）在对名义股东所持有的股权主张权利时主观上并非善意，或者证明第三人明知该股权真正的权利人为实际出资人而非名义股东。但作为实际出资人要想证明第三人“明知”或者主观上存在“恶意”则是非常困难的。

股权代持行为的真正意义在于公司内部对股权权属的确认，《股权代持协议》也是当实际出资人与名义股东发生股权权属争议时才能发挥重要作用，但这种作用也是有限制的。如果实际出资人仅通过名义股东向公司出资后，既未行使股东权利，也未履行股东义务，且公司其他股东不知道实际出资人的存在，即使双方签订了《股权代持协议》，法院也会否定实际出资人的股东身份。反之，如果名义股东在公司中不但履行了股东权利，而且承担了股东义务，并参与经营、管理，出席股东会议并在记录上签字，领取公司分配的红利，代表公司对外开展业务等，这种情形下法院会直接认定名义股东就是真正的股东。

齐微波律师支招

实际出资人要想保护自己的权益，应当注意以下几点：

1.与名义股东签订《股权代持协议书》时，重点约定双方的银行账号，资金往来凭证，公司签发给名义股东的股东资格证书或出资证明书交由实际出资人保管，明确实际出资人的股东地位，股东权利的行使，股权收益的分配与领取，约定名义股东较重的违约责任条款。

2.要让公司其他股东明确知道自己是实际出资人，而持有股权的股东是代持股权的名义股东。

3.实际出资人可以与名义股东签订一份《股权托管协议书》，由名义股东将股权委托给实际投资人管理。这样实际出资人就可以在公司行使股东权利、履行股东义务，包括参加股东会议，在会议记录上签名，参与公司重大经营决策，选择公司管理者，保存参与公司经营管理方面的相关材料，向公司提供账户以领取公司分配的红利，代表公司对外开展业务活动，等等。

4.为了防止名义股东擅自处分股权，实际出资人可以与名义股东签订一份《股权质押协议书》，由名义股东把股权质押给实际出资人，并由双方到登记机关办理质押登记手续，这样实际出资人的股权就能得到有效保护。