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黑社会性质组织成员感叹:辛辛苦苦几十年,一黑回到解放前!
来源:法妞问答 时间:2019年04月15日 有法律问题怎么办?找专业律师来帮忙!点击发布咨询
前言从1997年至2011年的十五年间,如果你“涉黑”了,并且被认定为黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者,即使顶格量刑,你也顶多被判处十年有期徒刑(未含数罪并罚的刑期,下同)。尽管被判了刑,坐了牢,但你却可能还是“牢中富贵”,因为你的合法财产依然毫发无损:你的房子还是你的,你的车子还是你的,你的存款还是你的,你的投资还是你的。当然,你在组织、领导、参加黑社会性质组织过程中获取的一切违法所得,将会被全部追缴、没收或责令退赔。这,你应该是可以理解的。虽有“贼不走空”的古训,但违法所得毕竟是不

前言

从1997年至2011年的十五年间,如果你“涉黑”了,并且被认定为黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者,即使顶格量刑,你也顶多被判处十年有期徒刑(未含数罪并罚的刑期,下同)。尽管被判了刑,坐了牢,但你却可能还是“牢中富贵”,因为你的合法财产依然毫发无损:你的房子还是你的,你的车子还是你的,你的存款还是你的,你的投资还是你的。当然,你在组织、领导、参加黑社会性质组织过程中获取的一切违法所得,将会被全部追缴、没收或责令退赔。这,你应该是可以理解的。虽有“贼不走空”的古训,但违法所得毕竟是不义之财嘛!违法剥夺而来的,终被合法剥夺而去,天经地义,古今中外,概莫如此。同时,如果你在组织、领导、参加黑社会性质组织过程中还杀了人、伤了人或者毁坏了人家的财物,你还要赔偿人家的直接经济损失。这,你大概也不会有什么异议,因为“杀人偿命”虽已不合时宜,但“欠债还钱”却是颠簸不破的天理,你打小就懂的。

光阴荏苒,斗转星移。时代变了,你的命运也变了。在2011年之后,一旦你“涉黑”了,被认定为黑社会性质组织的组织者、领导者,如果顶格量刑,你将面临十五年有期徒刑;被认定为积极参加者,如果顶格量刑,你将面临七年有期徒刑。这不,你的刑期陡然增加了百分之五十。与2011年前相同,你的违法所得也会被全部追缴、没收或责令退赔,对被害人的直接经济损失同样也应当赔偿。与2011年前不同的是,你的合法财产不但不再是毫发无损,而且可能会颗粒无存:如果你被认定为组织者、领导者,你将被并处没收财产,而且极可能是没收全部财产;如果你被认定为积极参加者,你将可能被并处罚金或没收财产,而且很可能是没收全部财产。一旦被并处没收全部财产,你就宣告彻底“破产”了。纵使曾经腰缠万贯、亿万身家,你也只能“净身出户”,成为“牢中赤贫”。果真如此,你肯定会仰天长叹:命苦啊,辛辛苦苦几十年,“一黑”回到解放前!

矫情了吧!

其实,不是你命苦,而是时代变了,政策变了,法律变了,你的命运就随之变了。毕竟,个人命运与国家命运水乳交融,个人之于时代大潮实为沧海一粟!如果你想知道自己是如何“一黑”回到解放前的,我就和你聊一聊相关的变与不变吧。你问我答,你有惑即问,我有问必答,你保证不瞎抬杠,我保证知无不言。

北京市盈科(广州)律师事务所李文涛律师解析:

黑社会性质组织成员感叹:辛辛苦苦几十年,一黑回到解放前!

一、我的“涉黑”财产去哪了?

问:好!那就从我的“涉黑”财产是怎么变没的聊起吧。

答:好,这是一个很好的话头!事实上,你的钱变没,就从你的“涉黑”财产变没开始。同时,“涉黑”财产金额往往十分巨大,往往占你原有全副身家的绝大部分。

问:什么是“涉黑”财产呢?

答:“涉黑”财产不是规范的称谓,只是个口头语,是指“涉黑”案件中的非法财产。

问:非法财产又是指什么?

答:哈,你一来就给我出了个不小的难题!这个问题我恐怕也答不好,因为法律也没有对“非法财产”做出具体解释。司法实践中,就算是搞法律的人,对非法财产的理解也经常不一致,常起争执。这么跟你说吧,在刑事犯罪领域,非法财产与合法财产相对,包括违禁品、供犯罪所用的本人物品、违法所得这三大类。

问:有点懵!违禁品容易理解,就是指枪支弹药吧?

答:对,但不全对。违禁品是指国家禁止个人持有的任何物品,不仅指枪支弹药,还包括爆炸物、管制刀具、毒品、特别保护的文物等。刑事案件中查获的违禁品,不论属于谁,一律没收。

问:嗯,违禁品确实应该没收。什么是“供犯罪所有的本人物品”呢?也一律没收吗?

答:要理解“供犯罪所用的本人物品”,你要知道三点:首先,该物品应当属于你本人所有。如果是你借来的,那叫他人物品,如果是你偷来抢来的,那叫违法所得。其次,该物品应当直接用于犯罪。如果没有直接用于犯罪,该物品就与犯罪无涉。再次,该物品对犯罪的实施和完成必不可少,发挥了实质作用,或者被经常、反复地用于犯罪。为简单起见,你也可以将“供犯罪所用的本人物品”大体理解为作案工具。作案工具原本属于你的合法财产,一旦用于犯罪,性质就变了,就会被认定为作案工具,合法财产就变成了非法财产。刑事案件中查获的作案工具,也一律没收。

问:还是有点懵,能举例说明吗?

答:杀人、伤人用的刀枪棍棒属于作案工具,这好理解吧?

问:这个好理解。还有呢?

答:用于电信诈骗的通讯工具属于作案工具,这好理解吧?

问:这个好理解。还有呢?

答:开设赌场的赌博机麻将台属于作案工具,这好理解吧?

问:这个好理解。还有吗?

答:运输毒品的车辆属于作案工具,这好理解吧?

问:这有疑问。如果车辆只运输毒品一次也属于作案工具吗?

答:属于。因为运输毒品本身就是犯罪,车辆作为工具直接用于运输毒品,对该犯罪的实施和完成起到了直接、重要的作用,因此,一次足以。当然,如果运输毒品的数量极少,并且毒品的价值与该车辆的价值严重不对称,就说明该车辆对毒品运输并非必不可少,是否将该车辆认定为本次犯罪的作案工具,就值得商榷。

问:这么说,用于绑架的车辆也属于作案工具咯?

答:当然属于。绑架罪是重罪,严重侵害了他人人身、民主和财产权利,具有严重社会危害性。在此情形下,就不能进行简单的价值对比。况且,车辆对绑架罪的实施和完成往往发挥了直接的重要作用。聪明,辣么快就能举一反三了!

问:谬赞了!如果车辆借来的呢,也属于作案工具吗?

答:那得具体情况具体分析。如果车主不知道你借车的真实用途,他就不可能构成共同犯罪,那么,车辆就不属于“供犯罪所用的本人物品”,就不属于作案工具。如果车主明知你借车是用于运输毒品或者绑架他人,那他就涉嫌共同犯罪,那么,车辆就属于“供犯罪所用的本人物品”,就属于作案工具了。

问:对了,我半年前刚花一百多万买了一辆顶级版的路虎越野车,你认为会被作为犯罪工具没收吗?

答:这也得具体情况具体分析。你现在涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪和其他具体犯罪。假设你只是将这辆路虎越野车用作日常代步工具,没有直接用于其他具体犯罪,或者,虽然曾在其他具体犯罪中使用过,但对该起犯罪没有起到重要作用,这辆路虎越野车就不应该认定为作案工具。理由很简单,组织、领导、参加黑社会性质组织并不是非要车辆不可,或者说,车辆在组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪中并非必不可少,也难说它发挥了实质作用,因为即使徒步,你也同样可以组织、领导、参加嘛。

问:这么说,我这辆路虎越野车能保得住咯?

答:你也别高兴得太早!就算没有被认定为作案工具,这辆路虎越野车也不一定保得住呢。

问:这是怎么回事呢?

答:我先卖个关子。关于作案工具,你还有别的问题吗?

问:有。钱也属于作案工具吗?比如说用来打通关系的钱?

答:当然属于。你说的打通关系的钱,其实就是用来行贿的钱吧?钱是最常见的行贿物,对行贿犯罪的实施和完成起到决定性作用,因此,钱在行贿犯罪中具有工具属性。同时,行贿罪和受贿罪是相对犯,从行贿人的角度看,钱是作案工具,从受贿人的角度看,钱是犯罪所得。因此,无论是作为行贿罪的作案工具,还是作为受贿罪的犯罪所得,都应当被没收。钱虽然不属于狭义的“工具”,但犯罪工具中的“工具”是个广义概念,泛指有助于实施和完成犯罪的各种物质手段。

问:违禁品和作案工具,我大体明白了。什么是违法所得呢?

答:哈,你真行,又给我出了个大难题!我也不一定答得好啊!因为法律对“违法所得”只做了原则性规定、未做具体解释。这么跟你说吧。“违法所得”是《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”的简称,“违法所得的一切财物”则是指犯罪分子通过违法犯罪活动所取得的一切财物,包括其孳息和收益。

问:既然是刑事案件,为什么叫“违法所得”?为什么不叫“犯罪所得”?叫“犯罪所得”不是更加直截了当吗?

答:哈,你问得还蛮尖锐的!不过,你的想法不无道理。这么跟你说吧。为什么叫“违法所得”而不叫“犯罪所得”,当中其实也没有什么深奥的道理。我想不外乎三个原因。首先,是先入为主。《刑法》在总则中使用了“违法所得的一切财物”的表述,在分则条文中使用了“违法所得”的简称。搞法律的人接受并习惯了这种表述,约定俗成,于是就形成了法律传统。其次,在刑事案件中,虽然“违法所得”与“犯罪所得”的指称对象具有同一性,但作为法律概念,“违法所得”在内涵上比“犯罪所得”更周延。在法定犯的场合,“违法所得”中的“法”包括了行政法和刑法,“违法”具有行政法和刑法双重违法性。如果使用“犯罪所得”,就无法涵盖行政法和行政违法。在自然犯的场合,“违法所得”中的“法”指刑法,使用“犯罪所得”就不存在不周延问题。再次,由于上述二个原因,搞法律的人对“违法所得”的内涵和外延已基本达成共识,基本不会引起分歧。这样,“违法所得”就一直沿用至今。这么说,你能理解吧?

问:有点蒙圈!还是我自己慢慢消化吧。为什么违法所得还包括其孳息和收益呢?

答:龙生龙凤生凤,老鼠的儿子会打洞,届中道理可以理解吧?

问:通俗易懂,可以理解。但是不是有例外呢?

答:毒树结出的果子是毒果,届中逻辑可以理解吧?

问:形象生动,可以理解。但是不是有例外呢?

答:也许吧!但法律的一般规定只解决共性问题,只针对大概率事件,例外和小概率事件只能根据特别规定或法律原则加以解决。借用上面的比喻和逻辑,法律既然将“违法所得”评价为“毒树”,就必然要将其“孳息、收益”评价为“毒果”,并对“毒树”和“毒果”一体追缴,才能防止“违法所得”通过投资等合法方式被转移、被洗白,才能最大限度地摧毁犯罪分子的经济基础和再犯罪能力。这就是届中的法律逻辑,可以理解吧?

问:可以举例说明吗?

答:你偷了别人的母牛,母牛又生了牛犊,其中,母牛是违法所得,牛犊是孳息,也叫天然孳息。这可以理解吧?

问:很生动,好理解。还有呢?

答:你诈骗了别人的钱,将钱存入银行,银行给你支付利息,其中,骗来的钱是违法所得,银行支付给你的利息是孳息,也叫法定孳息。这可以理解吧?

问:很清楚,好理解。还有吗?

答:你绑架他人并勒索了一大笔钱,再用这笔钱炒股赚了钱,其中,勒索来的钱是犯罪所得,炒股赚的钱是收益。这可以理解吧?

问:明白了。看来,违法所得肯定是一律没收吧?

答:哈,自作聪明了吧!违法所得应当一律追缴或者责令退赔,但不是一律没收,因为违法所得中属于被害人的财产应当全部返还给被害人,不能没收。上面举例的母牛和牛犊、骗来的钱及其利息、勒索来的钱及炒股赚来的钱,就应当返还给被害人,不能没收。只有不存在被害人、被害人无法查明、被害人逾期没有请求返还这三种情况,违法所得才会最终被认定为赃款赃物,予以没收并上缴国库。

问:这么说,违法所得包括了被害人财物和赃款赃物两部分?

答:正是。

问:对了,你刚才说,路虎越野车就算没有被认定为作案工具也不一定保得住,是不是因为这辆车可能被认定为违法所得呢?

答:正是。如果你用违法所得购买了这辆车,虽然车是通过合法途径买来的,但因为买车的钱是违法所得,因此这辆车就应当认定为违法所得,或者说,违法所得的存在形式就从钱变成了车。因此这辆车极可能被追缴,除非你能证明,买车的钱干干净净。

问:哈,这辆路虎越野车应该保得住了,因为我买这辆车的钱正是向别人借的,还给对方打了借条呢!

答:又自作聪明了吧?就算这辆车既不属于作案工具,也不属于违法所得,最终也不一定能保得住呢!

问:这就没道理了!你蒙我的吧?

答:蒙不蒙你,等下你就明白了,先卖个关子。

问:你已经卖二个关子了。你不是保证有问必答吗?

答:好,下面保证不卖关子了。

问:关于违禁品、作案工具、违法所得我大体明白了,结局无非是追缴、没收或责令退赔,我算是竹篮打水一场空,白干了,赔了夫人又折兵。我想知道的是,对于这三类非法财产,法律对包括“涉黑”犯罪在内的所有的犯罪都一视同仁、一碗水端平吗?

答:哈,绕了一大圈,你总算问到点子上了!这个问题,得一分为二地说。首先,在法律层面,不管是“涉黑”犯罪还是其他犯罪,对于违禁品和作案工具,都一律没收;对于违法所得,都一律追缴,追缴回来后,该返还被害人的就返还,没有被害人、被害人不明、被害人逾期未申请返还的,就认定为赃款赃物,一律没收。这是《刑法》的一般规定,对任何罪名、任何罪犯都适用。在这个意义上,法律确实是一视同仁。毕竟,法律面前人人平等嘛!其次,黑社会性质组织是法定的二个犯罪组织之一(另一个是恐怖组织),历来是从严打击的对象,从“打黑”到“扫黑”就是明证。因此,在刑事政策和刑事司法层面,确实有一些特别规定,比如说,对黑社会性质组织的“违法所得”,就有特别规定。在这个意义上,法律就不是一视同仁,而是区别对待。

问:怎么个特别法?怎么个区别法?

答:还记得上面是怎样解释违法所得的吗?

问:当然记得,不就是指通过违法犯罪活动取得的财产吗?

答:正确。从违法所得的含义不难看出,违法所得的取得手段,是、也只能是违法犯罪活动,或者说,违法所得的取得手段都具有、也应当具有非法性。比如说,某诈骗犯通过诈骗取得他人财产,由于诈骗属于违法犯罪活动,具有非法性,因此他骗来的财产当然就属于违法所得。同时,该诈骗犯通过平等交易取得他人财产,由于平等交易属于合法行为,不具有非法性,因此他平等交易而来的财产就当然属于合法财产,不会因为他是诈骗犯就变成违法所得。在刑事案件中,检验一个罪犯取得的财产是否违法所得的唯一标准,是他取得该财产的手段,而不是他作为罪犯的身份。

问:合情合理!桥归桥路归路嘛!按照这个逻辑,黑社会性质组织通过合法方式取得的财产,就肯定不会被认定为违法所得咯?

答:哈,又自作聪明了吧!我刚才讲的只是法律的一般规定。凡事有一般,就有例外。法律也如此。

问:啥意思?你不会告诉我,黑社会性质组织通过合法方式取得的财产也会被当作违法所得吧?

答:正是如此。但又不是从来如此。2009年是“分水岭”。

问:“分水岭”?什么意思?

答:说来话长,不知道你有没有耐心听?

问:这关系到我的财产哪些保得住、哪些保不住,事关我的“钱途”与命运,我怎么会没有耐心听呢?!

答:那好!我就给你简单介绍一下这方面的相关规定吧。2000年,最高人民法院颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,2002年,全国人大常委会颁布了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》。根据这两个解释,黑社会性质组织获取经济利益的手段包括两种,一是违法犯罪活动,二是其他手段。但两个解释都没有对“其他手段”做出具体解释,由此在实践中引起了分歧和争论。有两种不同的意见。

问:哪两种不同意见?

答:一种意见认为,根据违法所得的一般规定,即使在黑社会性质组织犯罪领域,“其他手段”也应当与“违法犯罪活动”具有相当性,也应当具有非法性。

问:有道理啊!另一种意见呢?

答:另一种意见认为,尽管有违法所得的一般规定,但在黑社会性质组织犯罪领域,“其他手段”是指“违法犯罪活动”以外的任何手段,这些手段不必与“违法犯罪活动”具有相当性,不必具有非法性。

问:没道理啊!这不就等于说,在“涉黑”案件中,“其他手段”包括合法手段吗?这不就意味着,在“涉黑”案件中,违法所得的范围被大大扩展了吗?

答:确实如此。

问:哪当时以一种意见为准呢?

答:由于缺乏关于“其他手段”的统一规定,在“涉黑”案件中,采用两种意见的都有,导致了法律适用的不统一。

问:你个人认为哪一种意见更合理呢?

答:站在中立的立场,两种意见都有各自的道理。第一种意见完全符合《刑法》关于违法所得的规定,遵循了刑法的谦抑性。第二种意见虽然突破了《刑法》关于违法所得的规定,折射出一定的恣意性,但也不无道理。

问:有什么道理?

答:既然黑社会性质组织被定性为犯罪组织,彻底摧毁其经济基础就成为不二选择。要彻底摧毁其经济基础,最好的办法就是剥夺其一切财产。要剥夺其一切财产,最好的办法就是将其一切财产定性为违法所得。此其一。黑社会性质组织取得财产的手段具有多样性,有非法的,有合法的,有灰色的,但这些手段并非泾渭分明,而是你中有我,我中有你,相互交织,难以区别,这无疑给违法所得的认定带来很大难度。此其二。当然还有其三、其四,在此就不展开来讲了。第二种意见的高明之处在于快刀斩乱麻,去繁就简,直奔主题,更加有利于将黑社会性质组织的财产一网打尽。

问:站在辩护的角度,你认为哪一种意见更加合理呢?

答:说来话长。这个话题等我们有机会再私聊哈。

问:后来究竟哪一种意见占了上风?

答:由于不掌握完整的数据,我无法肯定地告诉你哪种意见占了上风,但我可以肯定地告诉你,这种法律适用不统一的状况一直持续到了2009年。

问:是不是到了2009年第二种意见就被否定了?

答:恰恰相反!2009年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》,首次提出了“以商养黑”、“以黑养商”这两个经典概念,第一次明白无误地规定,黑社会性质组织通过开办公司、企业等合法方式获取的经济利益,只要其中的全部或者部分被用于黑社会性质组织的违法犯罪活动或用于维系黑社会性质组织的生存、发展,那么,通过合法方式取得的全部经济利益都属于其财产,都属于其违法所得。该《座谈会纪要》一锤定音地终结了“其他手段”是否包括合法手段的争论。从此,黑社会性质组织通过开办公司、企业等合法方式取得的财产,同样会认定为其违法所得,除非能够证明,这些公司、企业并非黑社会性质组织所开设,或者,这些财产分毫未用于其违法犯罪活动,也分毫未用于维系其生存发展。

问:天啊,这也太狠了!你上面还说,刑事犯罪领域,检验一个罪犯取得的财产是否违法所得,唯一的标准是他取得该财产的手段,而不是他作为罪犯的身份,怎么一到“涉黑”刑事案件,这个标准就失灵了呢?

答:不是这个标准失灵了,只不过是在“涉黑”犯罪领域有特别标准。2015年最高人民法院颁布了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》,2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。这两个法律文件先后肯定、重申、细化了这个特别标准:黑社会性质组织有组织地通过开办公司、企业、投资、控股、参股、合伙等合法生产经营活动获取的经济利益,只要满足了“用途性”标准,都属于其财产,都属于其违法所得。

问:明白了!这真是釜底抽薪啊!因为黑社会性质组织最大的财富来源就是通过开办公司、企业、投资、控股、参股、合伙等合法方式。原以为这些财产属于合法财产,能保住,现在才知道,这些财产也属于违法所得。这下彻底完了!

答:还没完。

问:还没完?!

答:是的,还没完。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2012年联合颁布的《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》,其他单位、组织、个人明知是黑社会性质组织而予以资助、支持的,所资助、支持的财产也属于黑社会性质组织的违法所得。最高人民法院2015年颁布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》则规定,本组织成员资助的财产也属于黑社会性质组织的违法所得。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年联合颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》则肯定、重申了上述规定。

问:这下我彻底明白了:只要是黑社会性质组织的钱,不管是通过违法犯罪活动得来,还是通过合法生产经营活动得来,抑或是通过资助赞助得来,不问出处,不问来源,不问手段,统统都属于其违法所得,最后的命运都是被追缴、被没收、被责令退赔。这样一来,黑社会性质组织最后连个子都不剩了,彻底“裸奔”了。

答:看来你真的明白了。

问:有什么办法可以避免被“裸奔”?

答:这个问题等我们有机会再私聊哈!

问:还有一个很重要的问题:黑社会性质组织违法所得的检验标准同样适用于黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者吗?

答:不适用。组织者、领导者、参加者违法所得的检验标准适用《刑法》关于违法所得的一般规定。

问:果真如此?

答:果真如此。

问:为何如此?

答:理由很简单。黑社会性质组织不是人,而是犯罪组织,因此适用关于违法所得的特别规定。其组织者、领导者、参加者是人,而不是黑社会性质组织本身,因此,适用《刑法》关于违法所得的一般规定。人,只有在犯了罪才是犯人,在不犯罪时,就是一个普通人。普通人通过合法方式取得的财产,当然属于合法财产。

问:照你这么说,即便我的“涉黑”罪名成立,但我个人通过开办公司、企业、投资、控股、参股、合伙等合法方式取得的财产,就不会当作我的违法所得或者黑社会性质组织的违法所得了?就能够保得住了?

答:当然。

问:你确定?

答:我确定。但是⋯

问:但是什么?

答:但是你得证明,你个人通过开办公司、企业、投资、控股、参股、合伙等合法方式取得的财产,与黑社会性质组织不存在任何的瓜葛和勾连。

问:如何证明?

答:说来话长,等我们有机会再私聊哈。

问:也罢。在“涉黑”财产这部分,违禁品、作案工具、违法所得一退赔、一没收,纵是金山银山,也基本归零了,指望不上了。现在唯一能指望的,就是能保住我个人通过合法方式取得的那部分财产,希望不要被当作违法所得没收掉。尽管与前面的财产比起来,这部分财产只是九牛一毛,但也聊胜于无啊!

答:明智选择。

问:与“涉黑”犯罪完全无关的合法财产应该能保住吧?

答:那也得具体情况具体分析。

问:但说无妨,愿闻其详。

答:那我们就继续往下聊吧。

黑社会性质组织成员感叹:辛辛苦苦几十年,一黑回到解放前!

二、我的合法财产去哪了?

问:我的合法财产会变没吗?

答:可能的。

问:合法财产不是受法律保护吗?怎样会变没呢?

答:要说清楚这个问题,就得从组织、领导、参加黑社会性质组织罪的财产刑的前世今生说起。

问:什么是财产刑?

答:财产刑是《刑法》规定的附加刑,包括罚金和没收财产。

问:什么是罚金?

答:罚金是强制罪犯向国家缴纳一定数额的金钱的刑罚措施。

问:什么是没收财产?

答:没收财产是没收罪犯个人财产的一部或全部的刑罚措施。

问:没收个人全部财产?!我是不是听错了?

答:没听错,是没收全部财产!当然,通常只没收部分财产。

问:一旦被没收全部财产,我不就得“净身出户”了?

答:的确如此。没收全部财产上不封顶。

问:什么情况下会并处没收部分财产?什么情况下会并处没收全部财产?

答:《刑法》只规定了并处没收财产,并未直接规定什么情况下并处没收部分财产,什么情况下并处没收全部财产,全凭法官自由裁量。当然,法官也不是拍脑袋裁量,而是根据犯罪的事实、情节、社会危害程度、再犯罪可能性等因素做出裁量。司法实践中,对于判处有期徒刑以下刑罚的罪犯,通常只会并处没收部分财产,只有对被判处无期徒刑或死刑的罪犯,才会并处没收全部财产。

问:所有的罪名都规定了并处没收财产吗?

答:不是。在《刑法》规定的四百多个罪名中,只有六十八个罪名设置了没收财产刑,不到全部罪名的百分之十五。

问:是罚金厉害还是没收财产厉害?

答:这得具体情况具体分析。一般来说,没收财产比罚金更严厉,但也有例外。罚金有两种,一种是裁量型罚金,由法官根据犯罪事实、情节、危害结果、再犯罪可能性决定罚金的金额,另一种是法定型罚金,由法官根据查明的犯罪所得数额后按法定倍数计算罚金数额,法官不能自由裁量。在裁量型罚金的情况下,一般不会把罪犯罚得倾家荡产。在法定型罚金的情况下,如果犯罪所得数额特别巨大,在乘以法定倍数后,罚金的金额就可能是天文数字,可能远远超过罪犯拥有的全部合法财产。在这个意义上,罚金刑又比没收财产刑厉害。

问:罚金和没收财产与上面讲的“追缴、没收”有区别吗?

答:区别大了去了!但这里只讲一点与你相关的区别:“追缴、没收”只针对违禁品、供犯罪所用的本人物品(作案工具)和违法所得,即只针对你的非法财产,简单起见,你可以将之理解为“剥夺剥夺的”。而罚金中的“金”和没收财产中的“财产”,都是指你的合法财产,即罚金和没收财产只针对你的合法财产,简单起见,你可以将之理解为“剥夺剥夺者”。

问:如此说来,罚金也好,没收财产也罢,其实就是冲着罪犯的合法财产来的咯?

答:你这样理解也没有什么错。

问:既然国家严厉打击“涉黑”犯罪,那“涉黑”犯罪的财产刑必定历史悠久且相当严厉吧?

答:哈,又自作聪明了吧!事实上,1997年《刑法》第二百九十四条创设这一罪名时,根本就没有设置财产刑,也就是说,这一罪名的财产刑并非与生俱来。

问:当初既没有罚金刑也没有没收财产刑?

答:千真万确。

问:这有点奇怪啊!为什么呢?

答:这也没有什么好奇怪的。在这一罪名创设之初,黑社会性质组织还是个新生事物,立法者对它还缺乏全面、深入的了解,尤其是没有认识到它在经济领域的强劲渗透力,以为只要把人抓起来关进监狱,黑社会性质组织就会寿终正寝、灰飞烟灭。但是,随着“打黑”司法实践的不断深入,立法者和司法者赫然发现,黑社会性质组织往往都很有钱,单凭“追缴、没收”无法彻底摧毁其经济基础,经常是人虽然抓进去了,钱却还在,被打掉的黑社会性质组织又死灰复燃了。

问:所以后来就想到了设置财产刑?

答:是的。2011年对《刑法》第二百九十四条修改时,不仅大幅度提高了拘禁刑,而且增设了没收财产和罚金。

问:增设的财产刑具体是怎样的?

答:对组织者、领导者,并处没收财产。

问:骨干成员呢?

答:哈,不错啊,还知道骨干成员!但你只知其一,不知其二。事实上,《刑法》第二百九十四条只规定了三类黑社会性质组织成员:一是组织者、领导者,二是积极参加者,三是其他参加者,并没有将“骨干成员”作为单独一类成员予以规定。因此,《刑法》第二百九十四条并没有对骨干成员规定独立的刑罚。骨干成员只是积极参加者的一部分,适用积极参加者的刑罚。

问:哪积极参加者呢?

答:对于积极参加者,可以并处罚金或没收财产。

问:其他参加者呢?

答:对于其他参加者,可以并处罚金。

问:对于组织者领导者、积极参加者,规定了没收全部财产?

答:没有,只规定了并处没收财产、可以并处没收财产。对于任何一个设置了并处没收财产的罪名,《刑法》都只规定并处没收财产,不会直接规定并处没收部分财产还是并处没收全部财产。至于是部分没收还是全部没收,那是司法裁判的结果,由法官在个案中根据具体案情具体裁量。

问:“并处没收财产”和“可以并处没收财产”有区别吗?

答:有区别。如果《刑法》只规定“并处没收财产”,就表示“应当”并处没收财产,法官没有自由裁量权,但最终是并处没收部分财产还是并处没收全部财产,法官仍享有自由裁量权。如果《刑法》规定“可以并处没收财产”,就表示“可以”并处没收财产,也“可以不”并处没收财产,由法官在个案中根据具体案情具体裁量。

问:按照《刑法》的上述规定,即便我最终被认定为组织者、领导者,我应该也不会被并处没收全部财产了。谢天谢地!

答:哈,你又自作聪明了!

问:我怎么自作聪明了?我这么说是有根据的。尽管《刑法》第二百九十四条规定,对黑社会性质组织的组织者、领导者应当并处没收财产,但并没有规定应当并处没收全部财产。此其一。尽管对黑社会性质组织的组织者、领导者应当并处没收财产,但究竟是并处没收部分财产还是并处没收全部财产,法官可以自由裁量。此其二。最重要的是,即便我最终被认定为组织者、领导者,就算顶格量刑,对于这一罪名,对我也只能判处十五年有期徒刑。此其三。你刚才不是说,司法实践中通常只会对被判处无期徒刑或死刑的罪犯并处没收全部财产吗?

答:哈,看来你还是蛮用心听的!

问:必须的。

答:但你只知其一,不知其二。

问:其一怎讲?

答:确实如你所说,组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑是十五年有期徒刑。但这只是这一个罪名的最高刑。实践中,黑社会性质组织犯罪往往都会触犯多个罪名,少则五、六个,多则十几个。在同一个罪名下,又往往会涉及多起犯罪。如果你同时触犯了多个罪名、多起犯罪,数罪并罚后,你就可能被判处无期徒刑,甚至死刑。

问:原来如此!那其二又怎讲?

答:2015年前的“涉黑”案件,即使对于黑社会性质组织的组织者、领导者,也并非一律并处没收全部财产。2015年是“分水岭”,从此以后,情况就变了。

问:你不是说2009年是“分水岭”吗?怎么又有“分水岭”?

答:2009年是没收违法所得方面的“分水岭”,2015年则是没收财产方面的“分水岭”。

问:情况变得更糟了?

答:2015年起,刑事政策突出强调加大财产刑的适用力度。

问:怎么个加大法呢?

答:2015年,最高人民法院颁布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》规定,如果黑社会性质组织敛财数额特别巨大,但因犯罪分子转移、隐匿、毁灭证据,或者因犯罪分子拒不交代涉案财产来源、性质,导致违法所得以及其他应当追缴的财产难以准确查清和追缴的,对于组织者、领导者、协助转移隐匿组织资产的积极参加者,可以并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员的积极参加者,一般应当并处罚金或者没收财产。

问:这不就是“失之东隅、收之桑榆”吗?

答:哈,你还挺有文化的,成语脱口而出啊!

问:这不是明摆着吗:如果黑社会性质组织的财富特别巨大,但因证据不足,无法将其财富认定为违法所得并加以追缴没收,于是就转而没收组织者、领导者、协助转移隐匿组织资产的积极参加者的个人全部财产。这不就是“失之东隅、收之桑榆”吗?

答:哈,你这“失之东隅、收之桑榆”论倒是挺有新意的,但也不无道理。你知道这种规定背后的法律逻辑吗?

问:法律逻辑?不懂。

答:我这么问吧:没有任何意义的事情你会去做吗?

问:不会。哪又怎样?

答:作出这种规定,就是要使你通过转移、隐匿、毁灭证据的方式来转移、隐匿、洗白违法所得的做法完全失去意义,或者使你通过拒不交代涉案财产来源、性质的方式来保住涉案财产的如意算盘彻底落空。既然没有任何意义,你还会去做吗?

问:听起来怎么有“色即是空、空即是色”的味道啊?既然做与不做,到头来还是竹篮打水一场空,我还做它干嘛?

答:哈,佛家用语都用上了,你好像大彻大悟了。

问:就别拿我开涮啦!如果我没有通过这些方式去转移、隐匿、洗白违法所得,还会对我并处没收全部财产吗?

答:2018年之前可能会,也可能不会。2018年起就肯定会了。

问:2018年起又有更厉害的规定?

答:2018年1月起,“打黑除恶”进入“扫黑除恶”阶段,这你应该知道吧?

问:知道。哪又怎样?

答:进入“扫黑除恶”阶段后,对黑社会性质组织犯罪的财产刑适用力度达到了前所未有的高度。2018年1月24日发布的关于开展扫黑除恶专项斗争的通知要求要综合运用追缴、没收、判处财产刑以及行政罚款等多种手段,铲除黑恶势力经济基础。为贯彻落实《通知》精神,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部很快就联合颁布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。根据该《指导意见》,对于组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者,可以并处没收个人全部财产。

问:就是说,对组织者、领导者,一般应当无条件并处没收个人全部财产咯?

答:是的。

问:2015年那个规定不是规定了对组织者、领导者并处没收全部个人财产的前置条件吗?怎么到了2018年就变成无条件了?2015年那个规定还管用吗?

答:管用,但新、旧规定不一致的,以新规定为准。

问:对骨干成员也可以并处没收个人全部财产了?

答:是的。

问:根据2015年那个规定,对骨干成员一般应当并处罚金或者没收财产,怎么到了2018年就变成了可以并处没收个人全部财产了?2015年那个规定不管用了?

答:管用,但新、旧规定不一致的,以新规定为准。

问:如此看来,我的合法财产也可能全都保不住咯?

答:可能的。

问:我老婆孩子的个人财产,不会因为我而被没收吧?

答:不会,如果他们与“涉黑”犯罪无涉,法不株连嘛。

问:我兄弟姐妹的个人财产,不会因为我而被没收吧?

答:不会,如果他们与“涉黑”犯罪无涉,法不株连嘛。

问:违法所得注定被一网打尽,竹篮打水一场空,一场游戏一场梦。合法财产也许被一锅端,赔了夫人又折兵,偷鸡不成蚀把米。至此,我算彻底明白自己是如何“辛辛苦苦几十年、‘一黑’回到解放前”了。尽管如此,还是要衷心感谢你的耐心回答。

答:不客气,实话实说而已。如果让你失望了,或有什么错漏,还请多多包涵。

问:确实失望。但现在还不是绝望的时候,案子不是刚开始吗?最后一个问题:真的没有办法了吗?

答:也不见得。你的合法财产是否能保得住,能保住多少,得结合具体案情具体分析,由证据、事实、法律等多种因素决定,不能一概而论。总之一句话,以事实为根据,以法律为准绳。既然是法律问题,那就从证据、事实和法律中寻找答案吧。说来话长,等我们有机会再私聊哈。

问:好的。

答:再见。

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