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法律视角下的直播电商内涵与规制
2021年07月21日 法妞问答律师

  直播电商之概念界定

  对于直播电商的概念,中国消费者协会曾在其调查报告中有所提及:“直播电商是一个广义的概念。直播者通过网络的直播平台或直播软件来推销相关产品,使受众了解产品各项性能,从而购买自己的商品的交易行为,可以统称为直播电商。”根据上述内容,可以将直播电商的构成要件概括为以下两部分:一是该电子商务活动采取的形式必须是直播方式;二是该电子商务活动开展的目的是推销产品、促进交易活动。满足以上两点,即可归属于中国消费者协会所认为的“直播电商”范畴,这亦是本文的讨论对象。

  2021年5月1日起施行的《网络交易监督管理办法》(以下简称《管理办法》)第二条规定,在中华人民共和国境内,通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动以及市场监督管理部门对其进行监督管理,适用本办法。在网络社交、网络直播等信息网络活动中销售商品或者提供服务的经营活动,适用本办法。可见,该办法的规制范围较为宽泛,对直播电商的调整主要是通过对网络交易活动相关规定的适用。《管理办法》第七条列举了网络交易活动的参与各方,其中与直播电商直接相关的内容为:“网络社交、网络直播等网络服务提供者为经营者提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务的,应当依法履行网络交易平台经营者的义务。通过上述网络交易平台服务开展网络交易活动的经营者,应当依法履行平台内经营者的义务。”由此,可作如下理解:同时提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付服务的电商平台,其法律地位比照平台经营者处理。同理,将在上述电商平台中具体开展经营活动的经营者,比照平台内经营者处理。该文件以此方式划分网络直播交易活动的主体甚是简洁明了,有利于实践中责任承担主体的明确化。但就本文而言,直播电商作为一种新的电子商务模式,其运营中涉及的主体较为复杂,以平台内经营者这一身份来笼统地陈述各方的义务与责任,缺乏针对性。

  除《管理办法》外,2021年5月25日起施行的《网络直播营销管理办法(试行)》(以下简称《办法(试行)》)在第二条中也明确列举了直播营销活动的参与主体,分别是直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员及直播营销人员服务机构。《办法(试行)》对于直播带货主体的切入角度较《管理办法》更为细致,其更为关注的是直播这个环节。例如,它所称的平台为直播营销平台,指的是提供直播服务的平台。前述《管理办法》所称的平台经营者,强调的是其交易属性,在其内部就能形成一个完整的交易闭环,消费者无需借助其他平台便可以完成一次交易活动。因此,《管理办法》与《办法(试行)》中皆涉及平台,但平台在两者中的含义与侧重点并不相同。

  本文在论述直播电商与消费者权益保护相关法律问题时,将根据具体法律情境的不同,结合《管理办法》与《办法(试行)》的规定,分别选择合适的直播构成主体来进行论述。

  直播电商中主播角色之定位

  北京互联网法院于2020年底受理了一起因直播带货产生的民事纠纷案件。原告王某在快手直播间观看被告许某售卖手机的直播后,通过添加许某微信的方式购买了许某在直播间所售卖的手机。王某收货后发现,该手机并非许某在直播时所称的苹果手机,而是“山寨机”,随即要求退货退款,但遭被告许某拉黑处理。王某故将快手公司与许某诉至法院。主播的法律地位如何界定、其义务与责任如何承担无疑是此案的焦点之一。

  从实践来看,主播是在直播活动中直面观众、与观众进行交流互动的角色,甚至有消费者仅因喜欢某位主播而进行网络购物的情况。因此,主播这个角色在直播电商中占据着十分重要的位置,其法律地位的界定亦关系到其在消费者权益保护问题中所要承担的义务与责任。笔者认为,由于直播业态的多元化,对主播法律地位的界定不可“一刀切”,应分为以下两种情况:

  一是单纯推广、宣传产品的主播。主播接受商家的委托,在直播中对其产品进行介绍、推广,吸引观看直播的观众购买。在这种情况下,对于主播法律地位的界定,可以按照其在直播活动中实际发挥的作用,根据《办法(试行)》第二条的规定,将其认定为直播间运营者或直播营销人员。若是该主播仅向公众推荐产品,进行商品营销,而未进行直播平台的注册与直播间的开设,那么其属于直播营销人员;若主播实施了以上两种行为,则其兼具直播间运营者和直播营销人员身份。对于这两种身份的义务与责任,《办法(试行)》并未分而论之,而是进行了统一规定。比如,其第二十三条规定:“直播间运营者、直播营销人员应当依法依规履行消费者权益保护责任和义务,不得故意拖延或者无正当理由拒绝消费者提出的合法合理要求。”该条款表明主播负有保护消费者权益的义务与责任。笔者认为,该条款的制定具有较大的现实合理性。主播介绍、推荐产品,直播的观看者认为该产品符合自己的需要而购买,是建立在对主播所述内容的信任之上,亦是对主播个人的信任,主播理应对自己的推广行为承担相应的责任。同时,在合理的范围内设定主播义务,有助于减少直播中夸大其词、物不符实的情况。

  除此之外,《办法(试行)》第十九条规定:“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的,应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”该条款在一定程度上解决了近年来关于主播究竟应当被认定为广告代言人还是商品销售者的争议。只要其发布的直播内容构成商业广告,无论其身份如何界定,都应当按照具体情况承担相对应的广告发布者、广告经营者或广告代言人的义务和责任。也就是说,主播法律地位的界定为何与其是否需承担《中华人民共和国广告法》意义上的义务与责任,成为两个并非直接相关的问题。

  二是收取提成、兼为销售的主播。实践中,部分主播在带货引流的同时,会按照导流销售成功的商品数量或销售额的一定比例等,来获得提成收入。此时,该类型的主播可被界定为《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第九条中所规定的电子商务经营者。该条款规定:“本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”之所以获得提成收入的主播在法律地位上区别于前述仅推广、介绍产品的主播,是因为该类主播具有对外出售商品以获利的主观意图,其所实施的推销商品的行为,除有为商家营利的目的外,同时也有为自己营利之目的。故其宣传、介绍商品质量、性能等行为,属于销售的范畴。

  同时,需要注意的是,构成电子商务经营者的主播,其更为直观的身份依旧是直播营销人员。因此,其不仅需要履行《电子商务法》中规定的电子商务经营者的义务与责任,还需遵循直播营销人员或直播间运营者的相关规定。此外,之所以把这些主播的身份认定为《电子商务法》中的电子商务经营者,而不能将其同时认定为《管理办法》中的平台内经营者,是因为后者所在的平台必须是能形成交易闭环的平台。而实践中,并非所有的电商平台都能够满足该条件。

  直播电商中消费者权益之保护

  在交易领域,保障交易安全、维护消费者权益是重中之重。与传统电商相比,直播电商在发展模式、交易流程等方面存在诸多不同之处。以往针对传统电商出台的规范,在直播电商中的适用性受限。为规范直播电商行为、压实各方责任,《管理办法》与《办法(试行)》陆续出台。笔者将结合这两个文件,简要探析直播电商中消费者权益保护相关问题。

  一是直播营销平台对消费者安全权的保护。

  《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条明确规定消费者享有安全权。安全权既体现在人身方面,也体现在财产方面,且贯穿于交易活动全过程。作为直播活动开展的场所,直播营销平台对于直播活动的进行有着其他主体所不具有的控制能力。因此,规范直播活动、维护消费者安全权,应充分发挥直播营销平台所具备的监管优势。《办法(试行)》中规定了直播营销平台较以往更重的义务与责任,如直播营销平台的双重信息核验义务。

  《办法(试行)》第八条第一款规定:“直播营销平台应当对直播间运营者、直播营销人员进行基于身份证件信息、统一社会信用代码等真实身份信息认证,并依法依规向税务机关报送身份信息和其他涉税信息。直播营销平台应当采取必要措施保障处理的个人信息安全。”根据该条款,直播营销平台应对直播间运营者、直播营销人员的身份证件信息及统一社会信用代码等真实信息进行认证。所谓认证,可以理解为对信息的真实性进行确认,并在确认其真实性后,赋予申请主体以直播间运营者、直播营销人员的资格。该项信息认证活动应发生在直播间运营者、直播营销人员开展直播活动的初始,也就是申请入驻平台的环节。此时,直播营销平台应努力尽到审核义务,以保证参与直播主体的真实性、合法性,减少消费者遭受商品欺诈、损失财产的风险。对于该审核义务的界限,应当根据该直播营销平台的能力范围来进行认定,同时应设置审核义务的底线 —— 只要是在国家公共数据库中能查询到的真实情况信息,直播营销平台务必对信息真伪加以核验,否则将被视为未尽到审核义务、未对真实身份信息进行认证。

  此外,直播营销平台的信息核验义务并非仅体现在准入环节。当直播间运营者、直播营销人员获得直播资格、进驻平台之后,平台对其后续开展的直播活动仍旧不能“免责”。《办法(试行)》第八条第二款规定:“直播营销平台应当建立直播营销人员真实身份动态核验机制,在直播前核验所有直播营销人员身份信息,对与真实身份信息不符或按照国家有关规定不得从事网络直播发布的,不得为其提供直播发布服务。”该条款要求直播营销平台建立直播营销人员真实身份动态核验机制。既然是动态机制,那么直播营销平台理应在每一次直播活动开始前,都应对直播营销人员的身份信息,以及其是否具有国家规定不得从事网络直播发布的情形进行核验。笔者认为,这可以避免申报身份信息者与实际开展直播活动者不一致情况的发生,防止不合条件的人员借用他人身份来获取直播资格。同时,由于某些人员可能在获得直播资格之后、具体开展直播活动的过程中,出现了相关禁止性情形,此时平台则必须及时跟进事态的发展,终止为其提供直播发布服务,以尽可能地维护消费者的财产安全。

  二是直播间运营者、直播营销人员对消费者知情权的保护。

  在“直播带货”中,消费者经常遇见的一种情况就是“货不对板”。直播购物时,消费者并不能直接接触到商品,更不用说对商品进行试用。消费者对商品性能、质量、功能等方面的了解,很大程度上来源于直播营销人员的介绍、演示及过往消费者的商品评价。若直播营销人员不能真实地介绍商品,用户将无法获知过往消费者的使用体验,那么消费者的知情权必然流于形式。

  《办法(试行)》第十八条第二项规定:“直播间运营者、直播营销人员从事网络直播营销活动,应当遵守法律法规和国家有关规定,遵循社会公序良俗,真实、准确、全面地发布商品或服务信息,不得有下列行为……(二)发布虚假或者引人误解的信息,欺骗、误导用户。”同时,其第二十一条规定:“直播间运营者、直播营销人员应当依据平台服务协议做好语音和视频连线、评论、弹幕等互动内容的实时管理,不得以删除、屏蔽相关不利评价等方式欺骗、误导用户。”对于不少消费者来说,偏好直播购物的原因是该方式更有参与感。直播购物的参与感表现在用户可以通过实时的评论、弹幕等,与主播、其他用户进行互动。这种实时互动是用户之间信息共享最为畅通的渠道。然而,现实中某些直播间运营者、直播营销人员会通过设置屏蔽关键词的方式,来阻止用户发表对自身不利的评论。《办法(试行)》第二十一条便是针对此现象提出的针对性措施。

  上述规定对于保障消费者知情权的意义重大。然而,需要注意的一个问题是,若是有消费者在实时评论、弹幕中发表了违法性言论或借助实时互动实施了其他违法行为,如发表有害信息、侮辱诽谤他人言论,或同行业竞争者雇水军恶意发表差评甚至“刷屏”等。那么,此时直播间运营者、直播营销人员是否可以删除、屏蔽相关不利评价?笔者认为,这个答案是肯定的。之所以禁止直播间运营者、直播营销人员删除和屏蔽相关不利评价,是因为其实施该行为是为了欺骗、误导用户,损害了用户的知情权。但若是为维护网络秩序、制止违法行为而删除、屏蔽用户评价,结合设立《办法(试行)》第二十一条规定的目的,则该行为应当作为例外情况而被允许。因此,该规定并非“一刀切”地禁止直播间运营者、直播营销人员预先设置屏蔽关键词或删除已有的不利评价,而是这种设置、删除行为必须无碍于消费者的知情权。

  至于如何兼顾消费者知情权的保护与网络秩序的维持,笔者认为,应当由直播营销平台来寻找两者之间的平衡点。直播营销平台应制定适用于全平台的屏蔽关键词清单,逐一列举为维持网络基本秩序所需屏蔽的关键词,平台上所有直播间的运营者及直播营销人员都有义务按规定预先设置屏蔽关键词,且不可私自添加。与此同时,平台应当建立举报审核部门,并设置严格的举报审核机制与流程。若直播间运营者或直播营销人员认为其直播活动具有某些特殊之处而需另设屏蔽关键词的,或在事后想要删除用户已发表的评价的,应当向平台的举报审核部门提出申请,由该部门按照规定的程序作出是否屏蔽、删除的决定。

来源:中国审判

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