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二审缘何改判?非法经营罪与侵犯著作权罪的区分
2020年06月07日 法妞问答律师

  基本案情

  李某某将杭州某网络科技公司开发并享有著作权的“超凡大师”(化名)破解,开发名为“腾飞网络”(化名)的用户管理平台用以生成“超凡大师”的盗版账户和密码。李某某分别给葛某某等人开放用户管理平台的权限。李某某则使用盗版超凡大师软件的用户电脑投放广告获利,葛某某等人利用平台生成的盗版账户和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利。李某某非法获利16万余元。

  一审法院认为,李某某利用电脑技术针对网络游戏,通过改变软件的部分程序制作作弊程序运营、挂接运营他人享有著作权的互联网游戏作品,侵害他人利益,扰乱市场秩序,属于非法互联网出版活动,其行为构成非法经营罪,判处有期徒刑五年六个月。

  争议焦点

  本案的争议焦点是非法经营罪与侵犯著作权罪的区别,李某某究竟构成何罪?

  辩护意见

  辩护人认为,本案不应定非法经营罪,应定性为侵犯著作权罪。具体理由如下:

  一、本案的对象并非网络游戏,而是一款网络管理软件。

  根据《网络游戏管理暂行办法》的规定,网络游戏是指由软件程序和信息数据构成,通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。网络游戏运营是指通过信息网络提供网络游戏产品和服务,并取得收益的行为。“超凡大师”本身不是游戏作品,究其本质来说“超凡大师”是一款网吧管理软件,该软件的功能之一是提供网吧游戏的自动更新。

  二、游戏的著作权应属于游戏开发商,并非供用户选择的综合平台或管理软件。

  “超凡大师”提供多款游戏供用户选择,并在运营过程中自动更新游戏的版本,但游戏的著作权依旧不属于杭州某网络科技公司,而是属于游戏开发商。对游戏的更新行为不是对该游戏的侵权行为,因此李某某编写的破解版“超凡大师”没有针对该等游戏的任何侵权行为。

  三、行为人无外挂行为,也没有修改正版软件及正版服务器数据的功能。

  根据江苏省《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》,外挂认定的标准是“破坏互联网游戏作品的技术保护措施”、“修改作品数据进行挂接运营”,而本案中李某某等既未破坏互联网游戏,也未修改任何作品的数据,不能认定为外挂行为。李某某通过正版账号将其架设的私服从正版服务器上获取游戏更新资源不属于外挂行为中的挂接,而是使用正版账号权限的行为。

  四、对host文件的修改并非外挂行为中的修改,而是一个常见的架设私服行为中修改登陆域名的行为。

  故而,本案系侵犯著作权的私服行为而不是非法出版外挂软件的非法经营行为。

  二审裁判理由及结果

  二审法院采纳了辩护意见认为本案不属于非法经营罪,理由是:其一,“超凡大师”著作权登记证书证明,“超凡大师”不是网络游戏,只是游戏管理软件,属于计算机软件性质;其二,计算机软件不同于电子出版物,不能被人的感官识别,而是供电脑读取并执行的程序,针对计算机软件的犯罪行为不会侵害出版市场的秩序,不应认定为非法经营罪。最后据此改判为侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年。

  案件评析

  知识产权犯罪是近年来的热点和难点,涉及的专业知识庞杂,相关计算机、著作权等相关知识也是辩护律师较少涉及的领域,有些陌生。

  从法律适用的角度而言,本案中区分侵犯著作权与非法经营的关键有二,一是涉案软件是否是外挂;二是涉案软件是否是游戏。对这两个问题的正确回答能引导案子最终的正确处理。事实上,本案“超凡大师”只是一款游戏更新管理软件,它只是把很多游戏的更新资源点进行集中,并不能篡改游戏内容,很明显,它既不是游戏,也没有外挂功能,不属于扰乱软件作品市场秩序的行为。李某某制作的软件实际上是在正版软件之外,自己私设了一个服务器,并依据正版软件进行编程修改,实现了正版软件的功能,本质上是“设置私服”的行为,依法属于侵犯著作权行为。二审法院采纳辩护意见是正确的。

  从方法论的角度而言,本案也揭示出这样的道理,律师所面临的每一个案件都可能是一个全新的领域,面临全新的学习过程,合格的辩护律师应当全面、深入的吸收案件所涉行业的知识、信息,充分理解与案件相关的背景,否则就找不到辩点,更难以提出有力的辩护意见。

  本文中出现的人名及公司等名称均为化名。

来源:法舟刑事辩护研究中心

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