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最高法院关于合同效力、公司担保、让与担保、刑民交叉、执行异议之诉等实务问题的最新意见
2020年01月14日 法妞问答律师

  关于民法总则适用的法律衔接问题

  一是关于民法总则与民法通则的关系及其适用问题。民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则,也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。民法总则基本吸收了民法通则规定的民事基本制度和一般性规则,同时作了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进一步统筹,系统整合。据此,民法总则施行后暂不废止民法通则,待民法典施行后再予以废止。在此之前,民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。最高法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的相应司法解释,而原依据民法通则制定的关于诉讼时效的司法解释,只要与民法总则不冲突,仍可适用。

  二是关于民法总则与合同法的关系及其适用问题。民法典施行后,现行合同法不再适用。在此之前,存在民法总则与合同法在适用时的衔接问题。民法总则与合同法“总则”之间并非特别规定与一般规定的关系,而是新的规定与旧的规定的关系。当合同法“总则”的相关规定与民法总则的规定不一致的,根据新的规定优先于旧的规定的法律适用规则,应当适用民法总则的规定。实践中,应注意以下几个方面:一是可变更合同不再适用。民法总则保留了可撤销合同,未规定可变更合同,应当认为废止了合同法有关可变更合同的规定。二是“以合法形式掩盖非法目的”被虚伪意思表示中的隐藏行为所代替。在“以合法形式掩盖非法目的”中,既可能是两个行为,也可能是一个行为,无论是两个行为还是一个行为,都是无效的。但在隐藏行为中,虚伪意思表示尽管因其并非当事人的真实意思表示而无效,但被隐藏的行为则要根据法律行为的一般有效要件来判断,实践中可能是有效的。三是关于欺诈、胁迫问题。合同法仅规定发生在合同当事人之间的欺诈、胁迫可撤销,而民法总则规定第三人实施欺诈、胁迫行为也可撤销。在合同效力问题上,合同法视欺诈、胁迫行为所损害的利益的不同,对合同效力作出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同;损害国家利益的,则属于无效合同。民法总则规定此类合同一概属于可撤销合同。四是关于显失公平问题。合同法将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更合同事由,而民法总则只规定了显失公平制度,没有规定乘人之危制度。合同法“分则”所规定的内容,应当根据《民法总则》第11条的规定,采用特别规定优于一般规定的法律适用规则处理二者之间的规范冲突。

  三是关于民法总则与公司法的关系及其适用问题。民法总则与公司法的关系,是一般法与民商事特别法的关系,公司法与民法总则的规定不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则,适用公司法的规定。例如,《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”《民法总则》第65条规定:“法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。”二者规定不一致,应当适用公司法的规定。公司法已有规定,民法总则在此基础上增加了新内容的,如《公司法》第22条第2款就公司决议的撤销问题进行了规定。《民法总则》第85条在该条基础上增加规定:“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时,应适用民法总则的规定。

  四是关于民法总则的溯及力问题。法不溯及既往是法治的基本原则,但该原则主要适用于新旧法对同一问题都有规定但规定又有所不同的情形。此时,要根据行为时的法律来确定所应适用的法律:行为时民法总则尚未施行的,适用当时的法律即合同法的规定;行为时民法总则已经施行的,适用民法总则的规定。但该原则并非绝对,它有两个例外:一是某项制度民法总则有规定,而旧法如合同法没有规定的,如虚伪意思表示制度,此时因为旧法对此并无规定,而法院又不能拒绝裁判,就可以参照适用民法总则的规定。二是根据“有利追溯”原则,例外情况下允许新法具有溯及力。如诉讼时效制度,较之于民法通则,民法总则规定的诉讼时效期间相对较长,对债权人较为有利。为保护债权人利益,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第2条规定:“民法总则施行之日,诉讼时效尚未满民法通则规定的二年或者一年,当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间的,人民法院应予支持。”

  关于合同效力的司法判断问题

  一是关于未生效合同。未生效合同是欠缺生效条件的合同,包括欠缺约定生效条件和法定生效条件两种情形。在这里我主要讲讲欠缺法定生效条件即未予批准的情形。民商事审判中存在不少合同需要批准的情形,如商业银行法、证券法、保险法等法律都有购买商业银行、证券公司、保险公司百分之五以上股权须经相关主管部门批准的规定。法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的,此时批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生效。合同未生效,并不意味着没有任何效力,其效力主要表现在以下几个方面:一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是当事人负有报批义务。合同对报批义务有明确约定的,此时尽管整个合同未生效,但有关报批义务的约定独立生效。在此情况下,报批义务属于约定义务。报批义务人拒不履行报批义务,如果合同专门针对报批义务约定违约责任的,相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。三是不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同,有别于生效合同,当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担违约责任的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,可以驳回其诉讼请求。

  一方请求履行报批义务的,人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决履行报批义务后,有关部门未予批准的,合同确定不生效;报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的,当事人可以另行起诉,有权请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失。

  二是关于可撤销合同。与人民法院可以依职权认定合同无效不同,可撤销合同只有在当事人行使撤销权后才归于无效,在撤销之前合同是有效的。撤销权只能由撤销权人向人民法院或仲裁机构以提出诉讼(包括反诉)或抗辩的方式行使,人民法院不能依职权撤销合同。

  三是关于效力待定合同。效力待定合同主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同,包括限制行为能力人所为的行为、无权代理和无权代表行为。要区别无权处分和无权代理行为,合同主要是负担行为,不以行为人对标的物有处分权为必要,故无权处分合同本身是有效的,而无权代理行为除构成表见代理外,原则上属于效力待定。另一方面,在无权处分中,义务人是以自己的名义从事行为。而在无权代理行为中,行为人是以被代理人的名义从事行为。实践中,法定代表人或者代理人在从事了某一行为后,公司经常以其加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致、法定代表人没有代表权或者代理人没有代理权等为由否定合同效力,此时关键要看盖章的人在盖章时是否有代表权或者代理权,从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力,而不能将重点放在公章的真伪问题上,迷失裁判方向。

  四是关于合同无效及其法律后果。在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时,要依据当事人的诉讼请求,结合应予返还的财产性质,根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配责任,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人仅请求返还财产,应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的,人民法院要综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素,合理确定增值或者贬值部分的返还责任;返还货币的,要综合考虑双方当事人的过错程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的,此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金,在确定损害赔偿责任时,再考虑前述的双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素,准确认定责任范围。

  在审理双务合同纠纷案件过程中,如原告请求确认合同无效,但并未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等给付请求的,人民法院应当向其释明,告知其一并提出相应给付请求。原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为的,人民法院同样应向其释明,告知其可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩。即便被告未就合同无效的相应后果提出抗辩或者反诉,人民法院也可以依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果,并在判项中就相互返还事宜作出裁判。一审法院未予释明,二审法院认为应当对返还或相互返还事宜作出判决的,可以直接释明并改判。如果返还范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知被告通过另行起诉等方式解决。

来源:法律百事通

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