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施工领域“肢解发包”(平行发包)的法律性质
2019年06月21日 法妞问答律师

何谓肢解发包,无论是在司法领域还是建设工程领域,均没有清晰明确的定义。各法律条文的规定,甚至有相互矛盾之嫌。不能起到充分的指引作用。

1

定义

什么是肢解发包?

《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十四条:“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”;《建设工程质量管理条例》第七十八条:本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

什么是“应当由一个承包单位完成”的建设工程?

没有明确的答案。经查询资料,较为沾边的规范性文件如下:

建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条存在下情形之一的,属于违法发包:(五)业主单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

建设部《关于基坑工程单独发包问题的复函》:基坑工程(桩基、土方等)属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程,建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。

基于上述规定,我们可以提炼出以下定义:

序号

定义依据

规则一肢解发包的发包人是建设单位(如果发包人是总承包单位,则通常用肢解分包,但未见规范性文件中使用“肢解分包”一词,肢解分包的实质是违法分包);《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》第七十八条

规则二肢解发包是以单位工程为分界点的,以单位工程为单位发包的,不属于肢解发包《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条

规则三发包非独立立项的分部分项工程,属于肢解发包行为。建设部《关于基坑工程单独发包问题的复函》

顺着上述法条的思路,必然会梳理出以上结论。但是该结论是否正确,在实践是否得到适用,是否会与其他法律法规冲突,我们进一步分析。

2

分析模型

本文主要讨论的是肢解发包,但是在叙述的过程中,不可避免的会涉及其他如分包、转包等概念。为了便于讨论,本文预设一个工程项目的承发包模型:某企业新建一栋厂房(含相关配套设施),在施工承发包的过程中,选择了如下的发包模式:

企业将建筑结构、水电、暖通、电梯等均一次性发包给总承包,同时指定了电梯及人防的分包(本文不讨论指定分包的性质)。将消防工程及生产设备的采购安装自留。

这个肢解发包的结论是确定无疑的,但是本案中消防工程的发包方式(即平行发包),不仅在实践中通行,符合国际惯例,且有法律依据,《建筑业企业资质管理规定》(原建设部第159号令)规定:专业承包单位可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。《建筑法》第24条规定:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

据此,建设方可以自行决定全部或部分实行总承包,也可以直接发包给具有资质的专业承包单位,提倡总承包(提倡总承包与禁止肢解发包并列,则说明不按总承包模式,也不是肢解发包)。

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与此相关的建筑业知识

3.1 工程划分及资质序列

我们至少接触了两个概念,一是工程的划分类别(即:单位工程、分部分项等序列);一是施工资质序列(总承包、专业承包等序列)。《建设工程分类标准》2.0.5单项工程:具有独立设计文件,能够独立发挥生产能力、使用效益的工程,是建设项目的组成部分,由多个单位工程构成。2.0.6单位工程:具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物,是单项工程的组成部分,可分为多个分部工程;2.0.7分部工程:按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程,是单位工程的组成部分,可分为多个分项工程;2.0.8分项工程:根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目,是分部工程的组成部分。

在本案中,厂房新建项目,为单项工程;厂房为单位工程;厂房内的建筑电气为其分部之一,电线、电缆穿管是建筑电气的分项之一。而施工总承包单位承包了除建设方平行发包工程中的全部施工内容,由消防施工单位承揽了消防专业施工。

应当注意的是,建筑工程分部与专业承包序列并非一一对应的关系,建筑工程共划分为十个分部,而专业承包有36个资质类别(非全部是建筑工程范畴)。以本案的消防工程为例,其专业承包资质为“消防设施工程专业承包”资质,但其所施工的内容,却又分别涉及建筑给水排水(消防喷淋、消火栓系统)、供暖、通风与空调(消防防排烟系统)、建筑电气(消防报警、应急照明系统)三个分部,如果还考虑防火门(卷帘)的话,还要增加建筑装饰装修分部。

按我们定义的肢解发包标准来说,一个单位工程中的所有工程,均应当发包给同一个施工单位。但如果按施工资质管理角度来考虑,则建设方只要发包给具有相应资质的专业承包单位,就不违规,甚至可以将全部的工程按专业承包资质分解若干个包来发包,且这些若干个包组合起来,才是一个单位工程。

3.2 实践中的平行发包

单个单位工程所涉及的各个专业中,至少有以下施工专业,会经常采取平行发包的方式:1、高压配电;2、自来水;3、消防工程;4、人防工程;其中,1、2项是因为电力公司及自来水公司的强势地位;3、4项是因为特殊的验收需要。

虽然《建筑业企业资质管理规定》规定:取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程依法进行分包。所称的专业工程指:“工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程”。按文义,取得总承包资质是可以直接自行施工消防工程的。

但是,不仅消防部门会要求你出示消防专业承包资质才会办理相应手续,而且司法实践中也有案例认为总承包不能涵盖专业承包资质,如:案号:(2016)川民申211号裁定书中,本院认为:“……合能公司直接分包的电梯工程、消防工程等单位工程必须由具备专业施工资质的单位施工,青建公司(具有总承包资质)不具备该几项工程的专业施工资质,事实上不可能直接承包。合能公司将涉及专业施工资质的单位工程分包并非“肢解发包”,符合法律规定以及建筑市场惯例。”(关于肢解发包,案例的参考意义不大,一是各法院的认定标准不一;二是关于肢解发包的说理不充分,有回避争议之嫌)

不仅消防工程会碰到这样的问题,其他的专业也经常会遇到,比如人防工程(专项验收),电梯(特种作业)等也是一样。以至于实践中,建设单位都会将消防工程、人防工程等专业性强或验收部门有特殊要求的专业施工平行发包或指定分包,总承包单位也很少在这些问题上纠缠。

3.3 本分析模型中可能涉及的特殊工种及作业

在我们预设的分析模型中,还专门预设了一个厂房的“生产设备采购、安装”,之所以预设这一专项,目的就是为了让冲突更明显,生产设备的采购、安装,属于工业安装序列,但同属于一个单位工程中,若此生产设备需要使用到起重设备,需要电焊作业,需要锅炉等,则又会产生更多的专业工种甚至特种作业,是一个独立的施工总承包单位无法应付的。

有一个核心的观念,即:专业的人,做专业的事。虽然本文讨论的重心在施工领域,如果扩展到设计领域,这种专业细分的趋势就更加明显。比如建筑师负责主体及建筑部分设计;电气工程师负责电气部分的设计;消防工程师负责消防工程部分的设计。如果按单位工程来划分,为了避免肢解发包,则只能选择同时拥有上述人员和资质的设计单位来设计,这是不合理的。如果再进一步扩展,该单位工程中涉及某些高新科技,那几乎一定要“肢解发包”了。

3.4 工程领域对肢解发包的理解

在工程领域中,还是存在确实无争议的肢解发包的。如同一单位工程中的同一专业承包工程,分成两个或多个单位施工。以本案为例:建设方将厂房一楼及二楼的消防工程分别发包给两家消防施工单位,则属于肢解发包,这是典型的“应当由一个承包单位完成”的工程。但是,如果将消防水、电系统发包给一个单位,又将消防防排烟系统发包给另一个单位,从工程领域来分析,则不属于肢解发包,因为防排烟与消防水、电系统可以属于两个不同的专业承包序列。

一个工程项目的立项,很少会分成若干个部分来立项,往往是以XX项目工程名义来整体立项。建设方会依据设计图纸、资金配置等情况,自行决定发包的范围及节点,比如先建造“毛坯房”,再建造各项安装配套及道路园林等,最后视资金情况来选择精装或简装。

这样的发包选择,以及本文分析模型中所述的平行发包,在工程主管部门是可行的,在招投标、各项主管部门审批、申请质检安监及验收等过程中,均不会有障碍。

(声明:本段落是基于笔者本人的工程经验及与工程同行交流所得,是基于实践经验,不代表政府主管部门的真实意图)

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肢解发包的重新定义

基于现行法律的规定,被列入特种作业序列的工种,大多建筑施工总承包单位是没有相应资质的(甚至也不具备相应的作业能力)。若以单位工程为肢解发包的分界点,我们就必须接受实践中存在着大量的肢解发包。

我们认为,工程的分解,存在两个标准,一是法定的分解,即以专业承包资质(专业工种)为基准的法定分解,在法定分解中的专业承包,不属于肢解发包;二是人为的分解,即没有法定分解依据,以小于单位工程的、无视专业承包资质的强行分解,应定性为肢解发包。

以专业承包资质为基准划分,是较为合理,也符合市场惯例的划分方式,即:单位工程中,以内部的专业承包资质,进行法定分解,即考虑法律规定,也兼顾专业能力与市场需求。

然后,实践中的处理,并不如此。

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立法趋势

《住房城乡建设部关于2015年工程质量治理两年行动违法违规典型案例的通报(四)》中提到一个案例,其主要违法违规事实中原文如下:“建设单位存在违法发包行为,将拥有同一基础的1-4号楼,肢解发包给4家施工单位”。

即实践中的查处,并非以严格的单位工程来定义(工程领域将一栋独立的楼视为一个单位工程),实践中可能整个小区都共用一个地下室的规划设计,就必须由一个总承包单位施工,否则即是肢解发包了。

所以,我们重新审视肢解发包的法律依据,先看法条原文:

《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条:存在下列情形之一的,属于违法发包:(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

建筑市场监管司发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义中解释:本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外,建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。

这样的定义实际上已经限制了建设单位平行发包的可能,也使专业承包资质的价值更小(专业承包只能与总承包签约),而且,涉及主体与结构的专业承包资质将几乎没有存在的价值(主体结构不得分包,必须由总承包自行施工。而建设方又不可将主体结构部分平行发包给专业承包资质的企业)。

《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》将这种意见推向一个极端:建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的,视为肢解发包,有关部门要依法进行查处。

《建筑业企业资质管理规定》中规定建筑工程施工总承包资质中的建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程。

总承包资质的覆盖范围极广。即:建设方在施工领域,仅可与一个总承包单位签订协议(除大型、复杂需要联合体施工的工程外)。至此,不再是“提倡总承包”,而是强制总承包了。

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》进一步指出:加快推行工程总承包。装配式建筑原则应采用工程总承包模式。……工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。

在国家力推的装配式建筑领域,亦是强推总承包方式,可以说专业承包的存在价值已经越来越小,生存压力越来越大。

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结语

从《建筑法》的“提倡”总承包,到现在的“半强制”总承包。虽然在实践中仍将存在大量的平行发包(或肢解发包),但随着各项管控措施的加强,建筑工程的施工,必将有序发展,逐步形成以施工总承包甚至工程总承包为主要形式的承包模式。

这是趋势,在期待建筑行业的有序管理时,我们依然期待立法机构及主管部门,能推出明确具体的法律条文,以使各项管控有法可依。

来源:微法官

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