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关于政府引导基金参股子基金对外投资的规定
2018年11月09日 法妞问答律师

  近两年,我国政府引导基金呈现雨后春笋般发展态势。根据《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(发改委发改财金规〔2016〕2800 号)规定:“政府出资产业投资基金,是指有政府出资,主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。政府出资产业投资基金由基金管理人管理基金资产,由基金托管人托管基金资产。政府出资产业投资基金应坚持市场化运作、专业化管理原则,政府出资人不得参与基金日常管理事务。政府向产业投资基金出资,可以采取全部由政府出资、与社会资本共同出资或向符合条件的已有产业投资基金投资等形式。

  但郑州市人民政府和郑州市高新区管理委员会规定政府引导基金的基金管理人必须由国有独资公司作为引导基金受托管理机构。

  在政府引导基金参股子基金对外投资的限制规定时,我国法律和国务院行政法规目前没有明确规定,但国家部委规章及地方政府规章有一些规定。

  国家发展改革委关于印发《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(发改财金规[2016]2800号)第25、26条,政府出资产业投资基金应投资于未上市企业股权,包括以法人形式设立的基础设施项目、重大工程项目等未上市企业的股权,且对单个企业的投资额不得超过基金资产总值的20%,且不得从事名股实债等变相增加政府债务的行为、公开交易类股票投资,但以并购重组为目的的除外、直接或间接从事期货等衍生品交易、为企业提供担保,但为被投资企业提供担保的除外、承担无限责任的投资。

  根据《河南省股权投资引导基金管理暂行办法实施细则》(豫财金〔2013〕15号)第14条,引导基金参股的创业投资企业和产业投资基金投资时为保证资金流动性和分散风险,对单个企业的累计投资不得超过创业投资企业和产业投资基金自身注册资金的20%,且原则上不得控股被投资企业。

  根据《郑州市产业发展引导基金管理暂行办法》第19条,产业投资基金在投资时应根据公司发起人协议、章程或合伙协议规范运作,并遵循原则上不得控股被投资企业。

  根据《高新区股权投资引导基金管理暂行办法实施细则》第14条,引导基金参股的产业投资基金投资对象仅限于未上市企业、新三板拟挂牌和已挂牌企业(因基金已经投资的企业完成IPO上市而持有的股权除外),为保证资金流动性和分散风险,对单个企业的累计投资额不得超过产业投资基金自身注册资金的20%,且原则上不得成为被投资企业的第一大股东。

  根据《中华人民共和国立法法》及最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》:“国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。” 所谓“参照”规章是指:在案件审理中,在法律、法规相对应问题没有明确、具体规定的情况下,法院若通过审查,认为规章对相应问题规定明确、具体,且不与法律、法规、法理相违背,即可参照规章处理具体案件。参照的涵义是参考并仿照,对符合法律、行政法规的规章,人民法院审理行政案件时应当承认规章效力;反之,则不应当参照。

  在我国全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会尚没有制定关于政府引导基金是否可以作为产业基金的劣后级的明确规定情况下,国务院部委与地方政府的规章即使对相应问题规定明确、具体,且不与法律、法规、法理相违背,人民法院也可以不参照规章处理具体案件。

  综上,本所律师认为在没有法律、行政法规没有明确规定政府引导基金参股子基金对外投资限制比例情况下,对单个企业的累计投资额不得超过产业投资基金自身注册资金的20%,此时的产业投资基金自身注册资金可以理解为基金认缴出资总额,如果要超过20%比例应当经过作出该规定的政府部门批准,且有利于规避投资的商业风险,履行基金投资决策必要程序,如果不满足上述全部条件,应当增加基金注册资本或认缴出资总额达到变通的目的。

  作者//北京市京师(郑州)律师事务所刘韬律师


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